Yargıtay ve Hukuka Aykırı Deliller

A. Giriş

Bu yazı; daha önce kaleme aldığımız “Yargıtay ve Hukuka Aykırı Deliller: Üç Yanlış Bir Doğruyu Götürür mü?” başlıklı yazının[1] gözden geçirilmiş ve genişletilmiş şeklinden ibarettir. Anayasa m.38/6’nın açık hükmüne rağmen, hukuka aykırı delillerin değişik saik ve gerekçelerle yargılamalarda kullanılma gayretlerinin olduğu bilinmektedir. Hukuka aykırı yol ve yöntemle elde edilmiş bir delilin, maddi hakikate ve adalete ulaşılmasında kullanılma çabası, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun aşağıda yer verdiğimiz hükümlerini bir kenarda tutsak bile, normlar hiyerarşisinin tepesinde olan Anayasa m.2, 13, 38/6 ve 138/1’e açıkça aykırıdır.

Türk Hukuku, hukuka aykırı deliller ve sonuçları konusunda net bir tavır ve uygulamayı 1992 yılında 3842 sayılı Kanunla değişiklik yaptığı mülga Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 254. maddesinin 2. fıkrası ile benimsemiştir. Bu hükme göre, “Soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz”. Böylece, hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilen delillerin, sanık tarafından itiraza uğramasa ve hatta kabul edilse bile sanığın aleyhine kullanılamayacağı kabul edilmiştir. Çünkü kamu otoritesi tarafından yapılan bir hukuka aykırılığa itiraz edilmemesi, ona kesinlikle hukuka uygunluk ve meşruiyet kazandırmaz.

Esas itibariyle hukuk devletinde bu tür bir yasal düzenlemeye ihtiyaç olmamakla birlikte, kanun koyucu tarafından “hukuka uygunluk” vurgusunun yapılması ve hukuka aykırılığa taviz verilmemesi amacıyla mülga CMUK m.254/2’de değişikliğe gidilmiştir.

1982 Anayasası’nın 38. maddesinin altıncı fıkrasına göre, “Kanuna aykırı elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez”. Anayasa hükmü, “delil” kavramına yer vermeksizin hukuka aykırı elde edilen delilleri “hukuka aykırı bulgu” olarak nitelendirmiş ve bunların “delil” olarak yargılamada kullanılamayacağını ifade etmiştir. Anayasa, Kamu Hukuku ve Özel Hukuk ayırımı yapmaksızın, hukuka aykırı yoldan elde edilen delillerin disiplin yargılaması dahil hiçbir yargılamada kullanılamayacağına işaret ederek, Türkiye Cumhuriyeti’nin bir hukuk devleti olduğuna vurgu yapmıştır.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda da durum farklı değildir.

CMK m.206/2-a’ya göre, “Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hallerde reddolunur; a) Delil Kanuna aykırı elde edilmişse”, yine aynı Kanunun 217. maddesinin ikinci fıkrasına göre, “Yüklenen bir suç hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir”.

CMK m.230/1-b hükmünde ise, “Mahkumiyet hükmünün gerekçesinde aşağıdaki hususlar gösterilir: … b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.” kuralına yer verilmiştir.

“Hukuka kesin aykırılık halleri” başlıklı 289/1-i’ye göre, “Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da, aşağıda yazılı hallerde hukuka kesin aykırılık var sayılır: … i) Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması”.

Yukarıdaki hükümlerden de anlaşılacağı üzere kanun koyucu, mutlak-nisbi delil yasağına yer vermeksizin, bu ayırım ve benzeri ayırımlara değinmeksizin, sübjektiflik taşıyan ve “hukuk devleti” ilkesinden sapan uygulamaların önüne geçebilmek amacıyla tartışmasız düzenlemeler öngörmüştür.

Hukuka aykırı delillerin yargılamada kullanılamayacağına ilişkin Anayasa ve Kanun maddeleri o kadar nettir ki, kişi hak ve hürriyetlerinin aleyhine yoruma ve genişletilmeye müsait değildir. Bu husus, 13.03.2012 tarihli Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararına katılmayan üye tarafından net bir şekilde ortaya konmuştur.

B. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun Hukuka Aykırı Deliller Kavramına Yaklaşımı

Yargıtay Ceza Genel Kurulu konu ile ilgili;

29.11.2005 gün, 2005/7-144 E., 2005/150 K.,

26.06.2007 gün, 2007/7-147 E., 2007/159 K.,

17.11.2009 gün, 2009/7-160 E., 2009/264 K.,

13.03.2012 gün, 2011/8-278 E., 2012/96 K.,

28.04.2015 gün, 2013/9-464 E., 2015/132 K.,

Sayılı kararları vermiştir. Bu kararlardan, 17.11.2009 ve 28.04.2015 günlü kararlara ve gerekçelerine katıldığımız halde, diğer kararların, Anayasa m.38, mülga CMUK m.254/2, CMK m.206/2-a ve 217/2’ye aykırı olduğunu ifade etmek isteriz. Aşağıda, iştirak etmediğimiz 13.03.2012 günlü kararla ilgili gerekçelerimizin yanında, diğer kararlarla ilgili görüşlerimize de yer verdik[2].

1. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 29.11.2005 günlü, 2005/7-144 E. ve 2005/150 K. sayılı kararında; usulüne göre alınmış arama kararı olmaksızın, evde olmayan sanığın eşinin rızası alınarak konutunda polisler tarafından yapılan arama sonucunda 50 kök hint keneviri bulunması olayında, yargılamanın tüm aşamalarında sanığın samimi ikrarı bulunduğu gerekçesiyle, mahkumiyet kararı verilmesi gerektiği içtihadında bulunmuştur.

Genel Kurul, somut olayda aramanın hukuka aykırı olduğu ve arama sonucunda elde edilen delilin hükme esas alınamayacağı hususunun net olduğunu, çözümü gereken uyuşmazlığın, hukuka aykırı aramada elde edilen maddi delil dışındaki diğer delillerin, yani somut olaydaki ihbar ve sanığın mevcut ikrarının mahkumiyet için yeterli olup olmadığı hususunun açıklığa kavuşturulması gerektiği tespitini yaparak, hakkındaki ihbar üzerine başlatılan soruşturma ve kovuşturma evrelerinde sanığın ihbarla uyumlu olup hayatın olağan akışına da uygun düşen, özgür ve samimi ikrarı karşısında, uyuşturucu madde elde etmek amacıyla izinsiz hint keneviri ekme suçunun sübuta erdiğine oyçokluğu ile karar vermiştir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul üyeleri Seyfettin Çilesiz ve Sevgi Saka’ya göre özetle, “… Sanığın ifadesi, hukuka aykırı yapılan aramadan bir gün sonra kollukta alınmıştır. Sanık, arama ve sonuçları anlatıldıktan sonra hint kenevirlerini kendisinin ektiğini söylemiştir. Sanık, tutuklanması için Sorgu Hakimliğine gönderildiğinde, yine kendisine arama ve sonuçları açıklandıktan sonra kolluktaki ifadesini tekrar ettiğini söylemiştir. Sanık son olarak, yargılama sırasında kendisine iddianame okunduktan sonra ikrarda bulunmuştur. İddianamede aynen, ‘Emniyet Kuvvetince yapılan istihbari çalışmalar neticesinde, sanığın evinin damında hint keneviri ektiği ve bundan elde ettiği esrarı kullandığı belirlenmiş, elli kök hint keneviri zapt edilerek imhası gerçekleştirilmiş olup, sanığın müsnet suçları işlediği yolunda deliller elde edilmiş olmakla …’ denilmektedir. Görülmektedir ki; sanığın ifade, sorgu ve savunmasının alındığı her üç aşamada da, hukuk kurallarına uyulmadan yapılan arama sonucu hint kenevirlerinin bulunduğuna dair arama zabıtları önüne koyulmuştur. Köşeye sıkıştırıldığını hisseden sanık ise, bu baskı altında itirafta bulunmak zorunda kalmıştır. Sanığın hissettiği bu baskı ve köşeye sıkışmışlık, CMUK m.135/a hükmünde sayılan yasak yöntemler arasında bulunmakla birlikte, hukuka aykırı arama ile elde edilen delilden, yani arama sonucu bulunan hint kenevirlerinin bulunduğuna dair tutanağın kendisine her ifade alınışında gösterilmesinden kaynaklanmaktadır. Böylece sanıktan, hukuka aykırı elde edilmiş delil sayesinde itiraf delili elde edilmiş, sanığın kendisini suçlaması sağlanmıştır. İtiraf, dolaylı yoldan hukuka aykırı olarak elde edilmiştir. CMUK m.254/II hükmüne göre, bu itiraf hükme esas alınmamalıdır. … Hukuka aykırı olarak sanıktan elde edilen ifadeden ve hukuka aykırı yapılmış bir ev araması sonucunda elde edilmiş delilden yola çıkılarak başka delillere ulaşılabilir. İşte bu durumda ortada hukuka aykırı delil niteliğini taşıyan bir ifade veya arama sonucunda elde edilen bir delil vardır ki, bu deliller de yargılamada kullanılamaz. … Arama ve arama sonucu elde edilen deliller ve buna bağlı tutanaklar hukuka aykırı olarak yapıldığından yok hükmündedir. Olayımızda değerlendirme dışıdır. … Hukuka aykırı arama sonucunda elde edilen delil yok sayıldığından, maddi konusu (hint kenevirleri) ele geçmeyen olayımızda makul şüphe ile de desteklenmeyen mücerret ikrar sanığın mahkumiyetine yeterli değildir. Kaldı ki, esrar elde etmek amacı ile hint keneviri ekmek suçunda, hint keneviri suçun maddi konusudur. Olayda, hukuka aykırılık nedeniyle hint keneviri ele geçmediği gözetildiğinde, suçun oluşmadığı sonucuna varılmalıdır; zira sözkonusu bitki elde edilmeden, elde edilse dahi bitkinin hint keneviri olduğu bilirkişi raporu ile saptanmadan suç oluşmamaktadır”.

29.11.2005 tarihli karara muhalif kalan Kurul üyelerinin görüşüne katıldığımızı ve esas itibariyle, delil toplanmasına ilişkin yasal düzenlemeye aykırı olarak elde edilen deliller ile bu deliller vasıtasıyla ulaşılan deliller arasında “hukuka aykırı deliller” kavramı açısından bir fark bulunmadığını ifade etmek isteriz.

2. Yargıtay Ceza Genel Kurulu 26.6.2007 günlü, 2007/7-147 E. ve 2007/159 K. sayılı kararında; CMK m.119/4’e göre konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşularından iki kişi bulundurulmasına ilişkin emredici hükmün yerine getirilmemesini “şekle” ilişkin bir aykırılık olarak görmüş ve usulüne uygun arama kararının varlığı halinde, CMK m.119/4’de düzenlenen şartın yerine getirilmemesinin, arama sonucu ele geçirilen delilleri hukuka aykırı hale getirmeyeceğine hükmetmiştir.

Genel Kurul, “… somut olayda, usulüne göre alınmış bir arama kararının bulunduğu, bu karara ve kararın infazı sırasında yapılan işlemlere yönelik bir itirazın da vaki olmadığı, hatta, sanığın ‘arama sonucunda ele geçen bornozların, kendi işyerinden ele geçirildiğine ilişkin’ açık ikrarının mevcut olduğu, daha da önemlisi, arama işlemine ve arama yapılırken bir takım hakların ihlal edildiğine yönelik olarak sanıktan gelen herhangi bir yakınmanın bulunmadığı, hal böyle iken; sırf arama sırasında şekle ilişkin bir koşul ihlal edildi diye aramanın hukuka aykırı sayılamayacağı, bir başka deyişle; sadece bu nedenle, ele geçen delillerin ‘hukuka aykırı biçimde elde edilmiş delil’ olarak nitelenemeyeceği …” sonucuna oyçokluğuyla ulaşmıştır.

Ancak belirtmeliyiz ulaşılan bu sonucun, Anayasa ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nun açık ve emredici hükümleri karşısında kabulü mümkün değildir. Kanaatimizce, bir taraftan “hukuk devleti” ilkesini kabul edip ceza yargılamasının işleyişi ve dolayısıyla delillerin nasıl elde edilebileceği ile ilgili hükümler ortaya koymak, diğer taraftan da bu hükümlerin ihlalini basit-önemli, hafif-ağır ya da insan haklarını zedeleyen-zedelemeyen hukuka aykırılıklar şeklinde bir ayırıma tabi tutarak hukuka aykırı delilleri yargılamada kullanmaya çalışmanın izah edilebilir bir yanı yoktur.

Hukuka aykırılıkları, bazı gerekçeler gösterilmek suretiyle “adalet” kavramı adına görmemezlikten gelmek doğru olmadığı gibi, mevcut hukuk kurallarını da ihlal etmektedir.

3. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 17.11.2009 günlü, 2009/7-160 E. ve 2009/264 K. sayılı kararında ise; şüphelinin işyeri olduğu iddia edilen yerde sahte rakı imal edildiğinin ihbarı üzerine, usulüne göre alınmış bir arama kararı olmaksızın yapılan aramanın hukuka aykırı olduğu ve bu arama neticesinde ele geçirilen sahte rakı imaline dair araç ve gereçlerden ibaret delillerin hükme esas alınamayacağı ifade edilmiştir. Yargıtay Ceza Gene Kurulu hukuka aykırılığı bu şekilde tespit ettikten sonra, hukuka aykırı aramada elde edilen maddi kanıt dışındaki diğer kanıtların, yani ihbarın ve sanığın kolluktaki tevilli ikrarının somut olayda mahkumiyet için yeterli olup olmayacağını tartışmıştır. Genel Kurul, hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin değerlendirme dışı tutulması halinde, ihbara ve ihbar sonucu elde edilen kanıtlara itibar edilemeyeceğini ve sanığın kolluktaki ikrarını, gerek savcılıkta ve gerekse mahkeme önünde reddetmesi karşısında, maddi kanıtlarla desteklenmeyen ve özgür irade ürünü olmayan bu ikrara dayanılmasının da mümkün olmayacağını belirtmiştir.

17.11.2009 günlü Genel Kurul Kararına göre, “Öte yandan, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 148. maddesinde de ifade alma ve sorgudaki yasak usuller örnekseme yoluyla ve sayılanlarla sınırlı olmayacak biçimde gösterilmiş, ayrıca önceki yasal düzenlemeye benzer biçimde, ‘yasak usullerle elde edilen ifadelerin rıza ile verilmiş olsa dahi delil olarak değerlendirilemeyeceği’ hükme bağlanmıştır. Keza 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde; ortaya koyulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmiş olması halinde reddolunacağı ifade edilmiş, 217. maddenin ikinci fıkrasında ise, ‘yüklenen suçun, hukuka uygun olarak elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği’ belirtilmiştir. Madde metninden de açıkça anlaşılacağı üzere, hukuka uygun olarak elde edilmeyen deliller, yeni ceza yargılama sistemimizde de ispat aracı olarak kabul edilmemiştir. Kaldı ki, 230. maddenin birinci fıkrası uyarınca, mahkumiyet hükmünün gerekçesinde delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi de zorunludur.

‘Yasa dışılıktan’ daha geniş bir içeriğe sahip olan hukuka aykırılık kavramının çerçevesi ve kapsamı saptanırken, gerek pozitif hukuk metinlerine gerekse kişilerin temel hak ve hürriyetlerine ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığı gözetilmeli ve aykırılığın varlığı halinde hukuka aykırılığın mevcudiyeti kabul edilmelidir. Bu kavram, Anayasa Mahkemesi'nin 22.06.2001 gün ve 2-2 sayılı kararında da benzer biçimde tanımlanmıştır.

Sözü edilen kararda: ‘Hukuka aykırılık en başta milli hukuk sistemimiz içinde yürürlükteki tüm hukuk kurallarına aykırılık anlamına gelir. Bu çerçeve içinde, Anayasa'ya, usulüne uygun olarak kabul edilmiş uluslararası sözleşmelere, kanunlara, kanun hükmünde kararnamelere, tüzüklere, yönetmeliklere, içtihadı birleştirme kararlarına ve teamül hukukuna aykırı uygulamaların tümü hukuka aykırılık kavramı içinde yer alır.

Bunun dışında, hukuk sistemimiz, hukukun genel ilkeleri adı verilen ve uygar dünyanın tüm medeni ülkelerinde uygulanan kuralları da hukuk kuralı olarak kabul etmektedir. Hukukun genel ilkelerinin neler olduğu konusunda bir belirsizlik olsa da, hukukun genel ilkelerinin hukuki bağlayıcılığı bulunduğu gerek uygulamada gerekse doktrinde tartışmasız olarak kabul edilmektedir. Anayasa Mahkememiz de birçok kararında, hukukun genel ilkelerinin varlığını kabul etmenin hukuk devletinin gereklerinden biri olduğunu ve bu ilkelerin yasa koyucu tarafından dahi yok edilemeyeceğini hükme bağlamıştır (örneğin bkz. E 1985/31 K. 1986/1, KT 17.03.1986, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, S. 22, s.115). Anayasa Mahkemesi'nin bu görüşleri çerçevesinde hukukun genel ilkeleri, yasalardan, hatta Anayasa'nın değiştirilebilir hükümlerinden de üstün bir konuma getirilmiştir.’ denilmektedir.

Açıklanan pozitif hukuk normları ve uygulamayı yansıtan yargısal kararlar karşısında belirtmek gerekir ki; ‘hukuka aykırı biçimde’ elde edilen deliller, Türk Ceza Yargılaması Hukuku sisteminde dikkate alınamaz.

Bu itibarla; sanığın işyerinde hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminde elde edilen maddi kanıt ile buna ilişkin düzenlenen tutanağın, yerel mahkemece hükme esas alınmasında isabet bulunmamaktadır.

Esasen somut olayda; aramanın hukuka aykırı olduğu ve arama sonucunda elde edilen kanıtın hükme esas alınamayacağı hususunda Yargıtay Özel Dairesi ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında da bir görüş farklılığı söz konusu değildir. Çözümü gereken uyuşmazlık, hukuka aykırı aramada elde edilen maddi kanıt dışındaki diğer kanıtların, bu bağlamda hakkındaki ihbar ile sanığın mevcut ikrarının somut olayda mahkumiyet için yeterli olup olmadığı hususunda toplanmaktadır.

Amacı isnada konu maddi gerçeği ortaya çıkarmak olan ceza yargılamasında, somut olaya münhasır delillerden biri de ‘beyan’ delilidir. Beyan, tanığa, sanığa veya sanığın dışındaki taraflardan birine ait olabilir. Sanığın isnat bakımından önemli görülen olayları beyanıyla kabul etmesi şeklinde tanımlanabilecek olan ikrar; eylem hakkında en çok bilgisi bulunanın beyanı olması, soruşturmayı esaslı surette kolaylaştırması, özgür iradeyle verilip gerçeğe de uygun olduğunun saptanması halinde yargıcın vicdani kanaatinin oluşumunda olumlu katkısının bulunması itibariyle önemli bir sübut vasıtasıdır. …

Görüldüğü gibi, dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen kanıtların değerlendirme dışı tutulması halinde, sanığın cezalandırılmasına olanak bulunmamaktadır. Her ne kadar C.Başsavcılığı'nca, ihbar tutanağı ve sanığın ikrarı ile suçun sabit olduğu ileri sürülmüş ise de, ihbar sonucu elde edilen kanıtlara itibar edilemeyeceğinden, ihbarın da bu anlamda bir kanıt değeri bulunmayacaktır. Diğer yönden, dosyada sanığa ait bir ikrar bulunmadığı gibi, bir an için sanığın ikrarının olduğu kabul edilse dahi, maddi kanıtlarla desteklenmeyen ve özgür irade ürünü olmayan bu ikrara da dayanılması mümkün değildir.”

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul üyesi M.Nihat Ömeroğlu ise, Türk Hukuku’nda hukuka aykırı delillerin hükme esas alınmasının yasak olduğunu belirttikten sonra, dürüst yargılanma hakkı ihlal edilmeden “sanık hakları” ilkesi, “orantılılık” ilkesi ve delil serbestisi ile korunan hukuki yarar gibi kavramlar gözönüne alınarak, hakimin elde edilen delilleri (yasak deliller hariç, kanuna aykırı delilleri) somut olaya göre yorumlayıp, değerlendirerek hükümde kullanabilmesi gerektiğini ifade etmiştir. Muhalif üye Ömeroğlu, “Nitekim hakim kararı veya yetkili amirin emri olmadan yapılan aramada (kanuna aykırı) sanık ve suç delilleri ele geçmiştir. Yani şüpheli bir nevi suçüstü yakalanmıştır. CGK 15.03.2005/15-29 sayılı kararında, ‘... somut olaydaki arama işleminin esasen hakkında arama kararı verilmesi için gerekli koşullar oluşmuş ve yetkili mercii tarafından da arama emri verilmiş bulanan sanığın haklarının ihlal ettiğinden bahsedilmez.’ derken, değerlendirmeyi somut olaya göre yapmaktadır. Olayımızda sanık bir nevi suçüstü halinde yakalandığından, arama kararının sonra alınmaması sanığın haklarını ihlal anlamına gelmez. CGK 29.11.2005 gün 144/150 sayılı kararında da, ‘özgür iradeyle verilip gerçeğe de uygun olduğunun saptanması halinde yargıcın vicdani kanaatinin oluşumunda olumlu katkısının bulunması itibarıyla önemli bir sübut vasıtasıdır.’ demektedir (O. Şirin, H. Aşaner, Ö. Güven, G. Yalvaç, M. Özdemir, K. Erel, Yargıtay CGK Kararları, Kasım 2008, sh. 820 ve devamı ile 833 ve devamı).” gerekçesi ile çoğunluk kararının yanlış olduğunu iddia etmiştir.

17.11.2009 tarihli kararın gerekçesine katılmakla birlikte, yukarıda yer verdiğimiz kısmının son paragrafına iştirak etmediğimizi belirtmek isteriz. Genel Kurul, hukuka aykırı delillerin uzak etkisi konusunda 29.11.2005 tarihli kararının etkisinden kurtulamamış ve hukuka aykırı delilden elde edilen delilin de hukuka aykırı sayılacağını net bir şekilde belirtmekten kaçınmış, hatta hukuka aykırı bir delilden hareketle elde edilen ikrarın başka somut delillerle desteklenmesi halinde geçerli kabul edileceğine dair bir ibareye de yer vermiştir. Kanaatimizce, soyut ikrar delil olmayacağı gibi, maddi kanıtlarla desteklense ve özgür irade ürünü olsa da, eğer suç ikrarı hukuka aykırı bir delilden hareketle elde edilmişse, yine sanık aleyhine kanıt olarak kullanılamayacaktır.

Genel Kurulun mutlak-nisbi delil yasağı kavramlarını tartıştığı ve bu ayırıma itibar etmeyerek isabetli bir şekilde hukuka aykırılığı tespit ettiği, ancak delile “kıyamayarak” hukuka aykırı delilin dolaylı etkisini kabul edemediği bu kararının, hukuka aykırı delilin tanım ve kapsamı konusunda “gelgitler” de taşıdığını belirtmemiz gerekir. Bu karar, Genel Kurulun 2005 ve 2007 yılında verdiği kararları ile kıyaslandığında olumlu olmakla birlikte, yeterli değildir. Delil elde etme yöntemlerine ilişkin kurallar, savcı, yargıç ya da avukat tarafından koyulmaz. Hukukçuların yükümlülüğü, yürürlükteki hukuk kurallarını istisnasız şekilde uygulamaktır. Yoruma ihtiyaç olmayan hükümlerin tatbikinde, kanun koyucunun açık iradesinin dışına çıkılamaz. Kanunda bir eksiklik, hata veya yetersizlik varsa, bu hususu düzeltmesi gereken yasama organıdır. Yargı organının görevi, hukuk kurallarına “harfiyen” uymaktır, net hüküm ve ibareler içeren kuralları farklılaştırmak değil. Bu tespit, “kuvvetler ayrılığı” ilkesinin doğal bir sonucudur.

4. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 13.03.2012 günlü, 2011/8-278 E. ve 2012/96 K. sayılı kararına göre; “… Öğretide de; Prof. Bahri Öztürk, Doç. Dr. Mustafa Ruhan Erdem ve Doç. Dr. Veli Özer Özbek tarafından hazırlanan Uygulamalı Ceza Muhakemesi isimli eserde bu konudan bahsedilirken, ikili bir ayrım yapılarak, bu tasnifte; hak ihlalinin niteliği üzerinde durulup, bir hukuk devletinde bazı hakların mutlak, diğer bazı hakların ise nisbi koruma altında bulundurulduğu belirtildikten sonra; buna bağlı olarak ‘mutlak delil yasakları’ ve ‘nisbi delil yasakları’ kavramlarının ortaya çıktığı ifade edilmiştir. Buna göre mutlak delil yasakları;

1. Sanığın kendisini suçlandırıcı beyanda bulunmaya zorlanması,

2. Bir kimsenin yakınlarını suçlandırıcı beyanda bulunmaya zorlanması,

3. Sanığa kendisi ile ilk temasa geçen yetkili tarafından bazı haklarının hatırlatılmaması, (susma hakkı, müdafi tayini isteme hakkı gibi)

4. Hayatın gizli alanına (özel hayata değil) yapılan müdahaleler,

171377503. sayılmış, bunların dışında kalan durumlarda ise hakim tarafından oranlılık (ölçülülük) ilkesi gözönünde tutularak ‘kamu yararı’ bakımından bir değerlendirme yapılması gerekliliğinden bahsedilmiştir.

Bu bağlamda; illiyet bağı, etkileme gücü ve hak ihlali kriterlerine yer vermeden yapılan bir değerlendirmenin; ‘herhangi bir hakkın ihlal edilmediği her türlü basit şekli aykırılıkların da mutlak bozma sebebi sayılmasını’ gerektireceği için, böyle bir yaklaşımın ceza yargılamasında hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına, adalet ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açabilecek son derece ağır sonuçları da birlikte getireceği kuşkusuzdur.

Her şekle aykırılığın aynı zamanda bir hak ihlaline de yol açacağı şeklindeki bir kabul isabetli olmayacağından, olayımızda olduğu gibi ‘Cumhuriyet savcısı, iki ihtiyar heyeti üyesi veya iki komşu’ bulunmadan yapılan bir aramada, CYY'nın 119. maddesine şekli bir aykırılık söz konusu ise de, herhangi bir hakkın ihlal edildiği söylenemeyecektir.

Usulüne göre alınmış arama kararına istinaden, herhangi bir hak ihlaline neden olunmadan yapılan arama sonunda ele geçen delillerin, sadece arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması suretiyle şekle aykırı hareket edildiğinden bahisle ‘hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil’ sayılmaları ve mahkumiyet hükmüne dayanak teşkil edememeleri kabul edilemez.

Nitekim, Ceza Genel Kurulunun 26.06.2007 gün ve 147-159 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Bu nedenle, Özel Dairenin sanığın beraatına karar verilmesi gerektiği yönündeki gerekçesi yerinde değildir.

Bu itibarla, itirazın kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, arama sırasında ele geçirilen ve Genel Kurulun kabulüne göre hukuka uygun olarak elde edildiği belirlenen deliller de değerlendirilerek bir hüküm kurulması için dosyanın yeniden Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir”[3].

Kurul üyesi H.Y. Aktan ise, “Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 119. maddesinin 4. fıkrası ‘Cumhuriyet Savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşularından iki kişi bulundurulur.’ hükmünü getirmektedir. Fıkranın son kelimesi ‘bulundurulur’ şeklinde olup emredicidir. Sözcüğün esnetilmesi olanaksızdır. Yorumla fıkraya değişik anlam yüklenmesi de mümkün değildir.

‘Sanık aramaya, arama sırasında itiraz etmemiştir.’ değerlendirmesine katılmak da olanaksızdır. Zabıta ile karşı karşıya bir tek sanık vardır. İtiraz etmesi halinde, itirazın içeriğinin aynen yazılıp yazılmayacağından kuşku duyması mümkündür. Diğer taraftan aramada ‘hak ihlali yapılmamıştır.’ biçimindeki yorum da mevcut düzenleme karşısında olanaksızdır. Açık, somut bir hukuk normuna aykırı bir arama, bizatihi öngörülen, sanığa tanınan hakkın ihlalidir. Hukukta şekli ihlal ya da nisbi ihlal/mutlak ihlal gibi ayırıma yer verilmemelidir. Unutulmamalıdır ki, bir gün nisbi ihlaller çoğalabilir ve bu halde de usul kuralları ve güvencelerine yer kalmaz.

Kamu yararı, ceza yargılamasında kişi yararının önüne geçemez. Delil tartımı değerlendirilmesinin hukukumuzda yeri yoktur. Anayasaya göre, ‘kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez’.

Hukuk devletinde her suç aydınlatılmalıdır. Ancak her suç, hukuka uygun olarak elde edilmiş delillerle aydınlatılmalıdır. ‘Delillere kıymayalım’ yorumu ile basit ihlal/mutlak ihlal, ‘usule değil esasa bakılmalı’ biçimindeki yaklaşım hukuk devleti ilkesini de gereksiz kılan sonuca götürür.

Usulüne göre alınmış mahkeme kararından sonra CMK m.119/4 ihlalinin süreklilik kazanması arama yapan güvenlik güçlerini de bir gün korumasız bırakacağı ve sorunlarla karşılaşılacağı unutulmamalıdır.

Aramanın CMK m.119/4’e açık aykırılığı basit ihlal olarak nitelendirilemeyeceğinden ve yukarıdaki yazdığım gerekçelerle çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.” gerekçesiyle karşı oy kullanmıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun oyçokluğu ile verdiği 13.03.2012 tarihli kararın kabulü mümkün değildir. Ceza Genel Kurulu bu kararında, maalesef 17.11.2009 tarihli kararı ile hukuka aykırı deliller konusunda benimsediği görüşünden hatalı şekilde dönmüştür. Ceza Genel Kurulu yeni kararında, arama kararının olduğunu, savcının yokluğunda konutta arama yapan kolluğun bu faaliyetini, yani cumhuriyet savcısının hazır olmadığı aramada iki ihtiyar heyeti üyesinin veya iki komşunun bulundurulmamasına itiraz edilmediğini, arama sırasındaki bu sakatlığın mutlak değil nisbi delil yasağı olduğuna, basit, önemsiz ve dolayısıyla insan hak ve hürriyetlerini zedelemeyen bir aykırılık olarak kabul edilmesi gerektiğine ve CMK m.119/4’e aykırı şekilde yapılan bu aramadan elde edilen delillerin hukuka aykırı delil sayılamayacağına karar vermiştir.

Bu karar, başlıca üç nedenle sakattır[4];

a) Yargıtay Ceza Genel Kurulu, arama sırasında yapılan hukuka aykırılığa konutta bulunanlar tarafından itiraz edilmediğini, dolayısıyla aramanın usule aykırı şekilde yapılmasının kabul edildiğini ve hak kaybının da olmadığını ileri sürmektedir. Aramayı Kanunun açık hükmüne aykırı şekilde yerine getiren kolluğun, bu hukuka aykırı davranışından yararlanması ve hukuka aykırı yoldan elde edilen delilin şüpheli veya sanığın aleyhine kullanılmasının kabulü mümkün değildir.

Kaldı ki; aramayı hukuka aykırı şekilde yapan kolluk, aramayı yaptığı yerde aramanın muhatabı olan kişi veya kişilere, arama sırasındaki hak ve yetkilerinin neler olduğunu ve CMK m.119/4’e aykırı şekilde arama yaptığını da bildirmemiştir. Kararda, bu şekilde bildirim yapılıp tutanak altına alındığına dair bir ibare bulunmamaktadır. Bu husus dahi, hukuki açıdan kabul edilir ve hukuka aykırılığı hukuka uygun hale dönüştüren bir neden olarak kabul edilemeyecek olmakla birlikte, itirazın olup olmadığının net bir şekilde tespiti bakımından en azından kolluğun, bu konudaki yükümlülüğünü ve aramayı ne şekilde yapacağına dair yetkisinin sınırını, aramanın muhatabına bildirmesini de gözetmek gerekirdi.

Delil toplamada hata yapan hatasından yararlanmamalıdır. Kararda; hatayı yapanın kamu otoritesi olduğu durumda, hatanın mazur görülmemesi, hukuka aykırılığa ve bu aykırılığın sonuçlarına göz yumulmaması gerekirdi. Bunun aksi yönünde olan her karar, Anayasa m.2’de öngörülen “hukuk devleti” ilkesi ile Anayasa m.38/6’da öngörülen herhangi bir ayırıma tabi tutulmaksızın hiçbir hukuka aykırı delilin yargılamada kullanılamayacağına dair esasa aykırıdır.

b) Hukuka aykırılıkta mutlak-nisbi, önemli-önemsiz, küçük-büyük, insan haklarına aykırı olan-olmayan ayırımı yapılamaz. Bu tür bir ayırımın yapılması, hukuki açıdan doğru olmadığı gibi, sübjektif ayırımın keyfiliğe yol açacağı da tartışmasızdır. Ayrıca, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun kararına konu olan arama, net bir şekilde hukuka aykırıdır. Kanun koyucunun emrettiği şekle uyulmamıştır. Aramanın muhatabı olan kişinin konut dokunulmazlığı, özel hayatı ile şüpheli ve sanık hakları delaletiyle dürüst yargılanma hakkı ihlal edilmiştir. Hukuka aykırı yapılan arama vasıtasıyla elde edilen hukuka aykırı delil kullanılmak suretiyle zaten aleyhine arama yapılan kişiye zarar verilmiştir. Bu şartlarda, hukuka aykırı yapılan aramanın, aramanın muhatabı olan kişiye zarar vermediği söylenemez. Arama kararının usule uygun alınması, tek başına bu arama sonucunda yapılan hukuka aykırılıkları hukuka uygun hale getirmez.

c) Anayasa m.38/6, CMK m.206/2-a, 217/2 hiçbir şekilde nisbi-mutlak, önemli-önemsiz, küçük-büyük, insan haklarını ihlal eden-etmeyen hukuka aykırı deliller ayırımı yapmayıp, hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilen delillerin yargılamada sanık aleyhine kullanılamayacağını emretmiştir. Mahkeme, Anayasa m.138/1 uyarınca emredici olan bu hükümleri, sübjektif yorumlarla Anayasa m.13’e aykırı olarak sanığın aleyhine genişletemez, kişi hak ve hürriyetlerini daraltan bir hükmün olmadığı durumda sanık aleyhine de yorum yapamaz. Anayasa ve CMK, bu konuda hüküm ve tavrını ortaya koymuştur. Hiç kimse, dayanağını Anayasa ve kanundan almayan bir yetki ve yorumla bireyin hak ve hürriyetlerini kısıtlama sonucunu doğuran bir tasarrufta bulunamayacağı gibi, karar da veremez. Bu ilke mutlak olup, mahkeme ve yargıçları da istisnasız bir şekilde bağlar.

Hakim ve mahkeme, hiçbir şekilde duruma, kişiye ve olaya göre Anayasa ve kanunun açık hükümlerine ters düşen uygulama ve karar içine giremez.

Bir tasarruf, ya baştan itibaren hukuka uygundur ya da hukuka aykırıdır. Ceza Genel Kurulu gibi en üst seviyede adli yargı faaliyetinde bulunan, hukukilik denetimi yapan ve kişi hak ve hürriyetlerini koruması gereken bir yargı makamı, boyutu ne olursa olsun hukuka aykırılığı görmezden gelmeye yol açabilecek, kamu otoritesinin “hukuk devleti” ilkesine aykırı şekilde güçlenmesine ve “polis devleti” anlayışına yol açabilecek bu tür kararlar vermemeli ve hukuka aykırılık içeren yerel mahkeme kararlarını da bozmalıdır. Aksi yönde bir yaklaşımın izlenmesi, Anayasa ve kanunlara aykırı tasarruf ve bu tasarrufların hukukilik denetimini yapan hukuka aykırı yargı kararlarının verilmesinde kaçınılmaz bir çoğalmaya sebebiyet verecektir.

5. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 28.04.2015 günlü, 2013/9-464 E. ve 2015/132 K. sayılı kararına göre; “Arama başta özel hayatın gizliliği olmak üzere temel hak ve özgürlüklere önemli bir müdahale niteliğindedir. Bunun dışında aranan yer ve icra ediliş şekline göre aramanın konut dokunulmazlığına, kişi özgürlüğüne, seyahat özgürlüğüne ve vücut bütünlüğüne müdahale oluşturması da mümkündür. Bu nedenle gerek arama kararı verilmesi gerekse, aramanın icrası sıkı usul kurallarına bağlanmıştır.

Arama kolluk tarafından icra edilmekle birlikte hakim veya Cumhuriyet savcısının her zaman aramaya katılıp nezaret etmesi de mümkündür.

5271 sayılı CMK'nun 119/4. maddesi uyarınca Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulması zorunludur. Bu kişilere arama (işlem) tanığı denilmektedir.

Kanun koyucu ‘bulundurulur’ demek suretiyle arama tanıklarının bulundurulmaları zorunluluğunu, ‘arama yapabilmek için’ demek suretiyle de arama tanıkların aramanın başından sonuna kadar hazır bulundurulmaları gerektiğini vurgulamış, aramada tanıkların aramanın sonunda veya sadece bir kısmında hazır bulundurulmaları yeterli sayılmamıştır. Ancak aramaya engel olunduğu için zor kullanılmış veya aranılacak yere haber verilmeden baskın şeklinde girilmiş ise arama tanıkları güvenliğin sağlanmasından hemen sonra getirilebilirse de ancak aramaya tanıklar getirilmeden başlanamaz. Bu durumda düzenlenen tutanağa arama tanıklarının başlangıçta getirilmeme sebepleri ve hangi aşamada getirildikleri yazılmalıdır.

Arama tanığı bulundurma zorunluluğu konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde yapılacak aramalar bakımından geçerlidir. Kanun koyucu bu yerlerin dokunulmazlığı ve özel hayatın gizliliği ilkesi bakımından taşıdığı önem nedeniyle arama koruma tedbirine maruz kalan kişilere teminat sağlamıştır.

Hakim veya Cumhuriyet savcısının katılımıyla yapılan aramalarda hakim ve savcının aramaya katılması yeterli bir güvence sayılmış, ayrıca dışarıdan arama tanığı hazır bulundurulmasına gerek görülmemiştir. CMK'nın 169. maddesi uyarınca her soruşturma işlemi tutanağa bağlanır. Tutanak, adli kolluk görevlisi, Cumhuriyet savcısı veya sulh ceza hakimi ile hazır bulunan zabıt katibi tarafından imza edilir. Arama da bir soruşturma işlemi olduğuna göre, hakim ve Cumhuriyet savcısı tarafından yapılan aramalarda hakim ve savcıların yanlarında zabıt katibi de bulunacaktır.(…)

CMK'nın 119/4. maddesine aykırı davranılarak kolluk tarafından konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama tanığı bulundurmadan yapılan aramalarda ele geçen delillerin hukuki niteliği ve hükme esas alınıp alınamayacağı Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.06.2007 gün ve 147-159 ve 13.03.2012 gün 278-96 sayılı kararlarında tartışılmış, her iki kararda da; sırf arama sırasındaki şekle ilişkin bu koşulun ihlal edilmesine dayanılarak aramanın hukuka aykırı sayılamayacağı ve ele geçen delillerin de ‘hukuka aykırı biçimde elde edilmiş delil’ olarak nitelenemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.

Ancak bu kararlardan sonra, Anayasa Mahkemesi Birinci Bölümünce başvurucunun konutunda arama tanıkları hazır bulundurulmadan yapılan bir aramada ele geçen delillerin hükme esas alınması ile ilgili bir olayda verilen 19.11.2014 gün ve 2013/6183 numaralı Bireysel Başvuru kararında;

‘…Olay tarihinde yürürlükte bulunan 1412 sayılı Kanun'un 97. maddesine göre, hakim veya Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın süknada (konutta) veya iş görmeğe mahsus mahaller ile kapalı yerlerde aramada bulunabilmek için o mahal ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulacaktır. İhtiyar heyetinden veya komşulardan kimse hazır bulundurulmadan yapılan aramanın, o tarihte yürürlükte bulunan 1412 sayılı Kanun'un 97. maddesinin ikinci fıkrasına aykırı olduğu görülmektedir.

Diğer taraftan, Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasında, hak arama özgürlüğünün ancak meşru vasıtalardan yararlanmak suretiyle kullanılabileceğine açıkça işaret edilmiştir. Hal böyle olunca, adil yargılanma hakkı bakımından, aramanın icrasındaki 'kanuna aykırılığın' bir bütün olarak yargılamanın adil olup olmamasına etkisi incelenmelidir.

Yargılama, 'arama' ve 'arama esnasında elde edilen eşyalar' üzerine bina edilmiştir. İlk derece Mahkemesinin davayı kabul gerekçesi incelendiğinde, 23.1.2003 tarihinde jandarma tarafından tutulan tutanakta post, trofe ve boynuzların davalıya ait köy merası üzerindeki evlerde bulunduğunun tespit edildiği, buna göre tutanak tutulduğu, bu belgenin resmi evrak niteliğinde olduğu, aksinin geçerli delillerle kanıtlanamadığı yönündeki tespitler olduğu anlaşılmaktadır.

Mahkeme kararından anlaşıldığına göre, yargılamanın esaslı ve belirleyici delili, aramada ele geçen post, trofe ve boynuzlardır. Dayanılan diğer deliller ise, aramada elde edilen eşyaların değer ve niteliğini tespite ilişkin 'bilirkişi raporları' ile kollukça tanzim edilmiş 'tespit tutanağı'dır. Diğer bir anlatımla, hükmün esas ve belirleyici unsuru, gerçekleştirilen hukuka aykırı arama işlemi sonucunda elde edilen delillerdir. Bilirkişi raporları, aramada ele geçen delillerin değerlendirilmesine yönelik bir araçtır.

Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten mahkemeye ait olmakla birlikte, somut olayda, koruma tedbiri niteliğindeki arama kararının icrasının hukuka aykırı şekilde gerçekleştirilmesi ile elde edilen delillerin tek ve belirleyici delil olarak kullanılmasının bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği ve aramanın icrasındaki 'kanuna aykırılığın' yargılamanın bütünü yönünden adil yargılanma hakkını ihlal eder nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır. Bu sebeplerle başvurucunun Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.’ şeklinde açıklamalarda bulunulmuştur.

Görüldüğü üzere Anayasa Mahkemesi’nce aramanın icrasına ilişkin CMK 119/4 (CMUK 97/2) maddesine aykırılık sadece basit şekli bir kurala aykırılık olarak telakki edilmemiş, bu kurala aykırı bir arama sonucunda elde edilen deliller tek ve belirleyici delil olarak kullanılarak hüküm kurulmasının adil yargılanma hakkının ihlali niteliğinde olduğuna karar verilmiştir.

Bilindiği üzere Anayasanın 148. maddesi uyarınca herkesin Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunma hakkı bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesi’nin diğer kararları gibi bireysel başvuruları inceleyen Bölüm kararları da yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlamaktadır. Bu itibarla Anayasa Mahkemesi’nin emsal nitelikteki bu kararı karşısında mevcut içtihatların yeniden gözden geçirilmesi gerekmiştir.

Aramanın hukuka aykırı olması, arama karar veya emrinin ya da aramanın icrasının hukuka aykırı olması anlamına gelmektedir.

Hukuka aykırılık bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanmasıdır. Kanuna aykırılıktan daha geniş bir içeriğe sahip olan hukuka aykırılık kavramının çerçevesi ve kapsamı belirlenirken gerek pozitif hukuk kurallarına gerekse temel hak ve hürriyetlere ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığı gözetilmeli ve aykırılığın varlığı halinde hukuka aykırılığın mevcudiyeti kabul edilmelidir. Nitekim Anayasa Mahkemesi'nin 22.06.2001 gün ve 2-2 sayılı kararında: ‘Hukuka aykırılık en başta milli hukuk sistemimiz içinde yürürlükteki tüm hukuk kurallarına aykırılık anlamına gelir. Bu çerçeve içinde, anayasaya, usulüne uygun olarak kabul edilmiş uluslararası sözleşmelere, kanunlara, kanun hükmünde kararnamelere, tüzüklere, yönetmeliklere, içtihadı birleştirme kararlarına ve teamül hukukuna aykırı uygulamaların tümü hukuka aykırılık kavramı içinde yer alır.

Bunun dışında, hukuk sistemimiz, hukukun genel ilkeleri adı verilen ve uygar dünyanın tüm medeni ülkelerinde uygulanan kuralları da hukuk kuralı olarak kabul etmektedir. Hukukun genel ilkelerinin neler olduğu konusunda bir belirsizlik olsa da, hukukun genel ilkelerinin hukuki bağlayıcılığı bulunduğu gerek uygulamada gerekse doktrinde tartışmasız olarak kabul edilmektedir. Anayasa Mahkememiz de birçok kararında, hukukun genel ilkelerinin varlığını kabul etmenin hukuk devletinin gereklerinden biri olduğunu ve bu ilkelerin yasa koyucu tarafından dahi yok edilemeyeceğini hükme bağlamıştır (Örneğin, E. 1985/31. K. 1986/1, KT. 28.04.201517.3.1986, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, S.22. s.115). Anayasa Mahkemesi'nin bu görüşleri çerçevesinde hukukun genel ilkeleri, yasalardan, hatta Anayasa'nın değiştirilebilir hükümlerinden de üstün bir konuma getirilmiştir’ denilmektedir.

Bu itibarla aramanın hukuka uygun olup olmadığı arama tedbirine başvurulma şartları ve uygulanmasıyla ilgili gerek pozitif hukuk kuralları gerekse evrensel hukuk kaideleri göz önünde bulundurularak bütüncül bir bakış açısıyla belirlenmelidir.

Hukuka aykırı olarak yapılan aramanın hem ceza muhakemesi hukuku, hem maddi ceza hukuku, hem de tazminat hukuku bakımından birtakım müeyyideleri ortaya çıkabilecektir.

Aramanın hukuka aykırı olmasının ceza muhakemesi açısından sonucu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınamamasıdır.

Ceza Muhakemesinde, şekli gerçekle yetinilmeyip işin esası araştırılır. Ceza muhakemesinin amacı hiç bir duraksamaya yer vermeden maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Ancak, bir hukuk devletinde, maddi gerçeğin ‘her ne pahasına olursa olsun’ araştırılması kabul edilmemekte; delil yasakları ile bunların sonucu olarak ortaya çıkan yasak delillerle bu ilkeye bazı sınırlar getirilmektedir. Hukuk devleti esaslarına uygun bir şekilde yapılandırılmış bulunan bir ceza muhakemesinde delil elde edilmesi ve değerlendirilmesi işlemlerine getirilen sınırlamalara delil yasakları denilmektedir.(…)

Kolluk tarafından ihbar üzerine sanığın evinde PKK silahlı terör örgütüne ait patlayıcı madde bulunduğu ve valiye suikast yapılacağı ihbarı üzerine Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile konutta o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmaksızın yapılan arama sonucunda 228 adet ruhsatsız merminin ele geçirilen, yasadışı herhangi bir eyleme katıldığına dair kayıt bulunmayan ve PKK terör örgütü ile de bağlantısı tespit edilemeyen sanığın tüm aşamalarda aramada ele geçen suç unsuru şeylerin varlığını ve zilyetliğini kabul etmediği, başka kişiler tarafından evine konulmuş olabileceğini savunduğu, arama sırasında evde bulunan ve beraatlarına karar verilen inceleme dışı sanıkların da eve geldiklerinde kapının açık olduğu, ele geçen mermileri evde daha önce hiç görmedikleri şeklinde beyanda bulundukları, suça konu mermiler ve bu mermilerin içinde bulunduğu şeffaf naylon poşet parçası üzerinde yapılan incelemede parmak izi tespit edilemediği, poşet içeresinden çıkan 7,65 mm çaplı fişekler ile inceleme dışı sanıklardan Lalihan'ın üzerinde bulunan aynı çaplı tabancanın şarjöründen çıkan mermilerin modellerinin farklı olduğu anlaşılan somut olayda; kolluk tarafından aramanın 5271 sayılı CMK'nın aramanın güvenirliliği ile ilgili 119/4. maddesinin ‘Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur’ amir hükmüne aykırı olarak o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi hazır bulundurulmaksızın yapılması nedeniyle icrası bakımından hukuka aykırı olduğu ve arama sonucu elde edilen suça konu mermilerin hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil niteliğinde bulunduğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

Bu itibarla, hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminde elde edilen delilin ve buna ilişkin düzenlenen tutanağın, yerel mahkemece hükme esas alınmasında ve Özel Dairece de bu hükmün onanmasında isabet bulunmamaktadır.(…)

Bu itibarla, hukuka uygun olmayan arama işlemi sonucunda ele geçen delillerin hükme esas alınamayacağının belirlendiği olayda; sanığın tüm aşamalarda suçlamayı, aramada ele geçen şeylerin varlığını ve zilyetliğini kabul etmediği de gözetildiğinde dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller değerlendirme dışı tutulduğunda sanığın cezalandırılmasına yeterli delil bulunmamaktadır”.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 28.04.2015 tarihli bu kararı ve gerekçesi isabetlidir. Sayın Genel Kurul; işlem tanığı olmadan yapılan arama sonucu elde edilen delilin mahkumiyete esas alınamayacağını belirterek, konu ile ilgili eski tarihli Genel Kurul kararlarında tartışmış ve Anayasa Mahkemesi’nin Yaşar Yılma kararına atıf yaparak, kapalı mahalde yapılan aramada işlem tanığı olmadan CMK m.119’a aykırı yapılan aramada elde edilen delilin hükme esas alınamayacağını, dosyada varsa başka delillere dayanarak mahkumiyet verilemediği durumda, “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi gereğince sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiği sonucuna varmıştır.

C. Kanaatimiz

Maddi gerçeğe ulaşmak ve bu amaçla delili feda etmemek, kişiye göre değişebilecek sübjektif anlayışa dayalı tercihlerle hukuka aykırı delili, barındırdığı hukuka aykırılığa rağmen yargılamada kullanıp, suçu işleyeni cezalandırmak isteyen düşünce kendisini, suçu işleyenin cezasız kalmaması, adaletin yerini bulması ve kamu düzeninin sağlanması gibi gerekçelerle haklı görebilir. İnsan haklarını ihlal etmeyen önemsiz aykırılıkların lekelediği delillerdeki bu olumsuz izlenim, “beyaz yalan” gibi önemsiz kabul edilebilir. Ancak bu avutucu söz, hukuk nazarında değer taşımaz. Güneş balçıkla sıvanmayacağından, bu tip zorlama yaklaşımlarla bir hukuka aykırılığın hukuka uygun hale getirilmesi mümkün değildir.

Hukuk devletinde, hukuka aykırı eylemler yoluyla elde edilen delillerin yargılamada kullanılması kabul edilemez. Bunun aksini, siyasi, sosyal veya başka bir gerekçe ile izah etmeye çalışanların hukuki dayanağı olamaz. Hukuk devleti olduğu Anayasa ile tescilli Türkiye Cumhuriyeti’nde, özellikle kamu otoritesi icra ettiği hukuka aykırılıklardan, toplumsal gerçek ve menfaatleri bahane etmek suretiyle yarar sağlayamaz. Bu yararlanmaya izin vermek, kişi hak ve hürriyetlerini içinden çıkılamaz ve ucu açık karanlık zindanlara atmayı göze almak demektir. Emsal kararları ile Türkiye Cumhuriyeti Ceza Yargısı’nın içtihatlarında birlik ve beraberliğin oluşmasına hizmet etmesi gereken Yargıtay Ceza Genel Kurulu, bundan çok daha önemli bir görev ve sorumluluğu üstlenmiştir. O da, hukukun evrensel ilke ve esasları ile Anayasa ve kanunların emrettiklerinden ayrılmamak, bu yolda yerel mahkemelere ve Yargıtay ceza dairelerine ışık tutmaktır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, delile acıyarak, savcılık makamı ve kolluğun soruşturmasını ve yerel mahkemenin emeğini düşünerek, adalet ve vicdan adına ve bunun yanında Ülke gerçeklerini dikkate alarak, hukuka aykırı delillerin mutlak şekilde kullanılamayacağı hakikatinin yol açabileceği sonuçlara duyduğu kaygı ile de bu kararı vermiş olabilir. Ancak belirtmeliyiz ki, yukarıda zikrettiğimiz Anayasa ve Kanunun açık hükümleri ve Ülkemizin benimsediği “hukuk devleti” ilkesi karşısında, ister önemli, ister önemsiz, kimisine göre ister küçük, ister büyük veya karar veren makama göre değişebilecek türde insan haklarını ihlal eden-etmeyen bir hukuka aykırılık ve bu aykırılık yoluyla elde edilip edilmediğine bakılmaksızın dürüst yargılanma hakkını ihlal eden ve hukukla bağdaşmayan, hukuka aykırılığı netleşmiş bir delilin yargılamada sanık aleyhine kullanılabilmesi, sanık rıza gösterse bile mümkün değildir.

Doktrinde ve uygulamada, hukuka aykırı deliller konusunda ikili bir ayırım yapılarak, bazı hukuka aykırı delillerin yargılamada kullanılmasına olanak sağlanmaya çalışıldığı görülmektedir. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu da 13.03.2012 tarihli kararında, bu düşünceye atıf yapmış ve hatalı kararına bu hatalı görüşü dayanak almıştır. Bu düşünceye göre, hak ihlalinin niteliği üzerinde durulmalıdır. Bir hukuk devletinde, bazı hakların mutlak ve diğer bazı hakların ise nisbi koruma altında bulundurulduğundan, buna bağlı olarak “mutlak delil yasakları” ve “nisbi delil yasakları” kavramlarının dikkate alınması gerekir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun da 13.03.2012 tarihli kararında oyçokluğu ile iştirak ettiği bu düşünceye göre mutlak delil yasakları; sanığın kendisini suçlayan beyanda bulunmaya zorlanması, bir kimsenin yakınlarını suçlayan beyanda bulunmaya zorlanması, sanığa kendisi ile temasa geçen yetkili tarafından bazı haklarının hatırlatılmaması (susma hakkı, müdafi tayini isteme hakkı gibi) ve hayatın gizli alanına (özel hayatına değil) yapılan müdahalelerden ibarettir. Bunların dışında kalan durumlar ise, hakim tarafından oranlılık (ölçülülük) ilkesi dikkate alınarak, “kamu yararı” bakımından bir değerlendirme yapılmasını gerektirmektedir. Adalet, vicdan ve hakkaniyet gibi gerekçelerle desteklenmeye çalışılan bu düşüncenin, hukuka aykırı delillerde mutlak-nisbi hukuka aykırılık ayırımına gidilmesini mümkün kılamayacak derecede net olan Anayasa ve CMK hükümleri ile “hukuk devleti” ve “dürüst yargılanma hakkı” ilkelerin karşısında kabulü mümkün değildir.

“Hayatın özel alanı hariç hayatın gizli alanı” ne anlama gelmektedir? Şüpheli veya sanığa hatırlatılması zorunlu olan ve olmayan haklar nelerdir? Bu düşünceye göre, bireyin telefon veya ortam konuşmaları pekala özel hayatı sayılıp, hakim kararı olmaksızın takip edilebilir ve kayıt altına alınabilir hale gelecektir. Yine bu düşünceye göre; şüpheli veya sanığa, yüklenen suçun anlatılmaması, yakınlarından birisine haber verilmemesi veya şüpheden kurtulması için delil toplanmasını isteyebilmesi hakkının hatırlatılmaması, bildirilip hatırlatılması gereken hakları düzenleyen CMK m.147’ye aykırı olsa da gözardı edilebilecek, bu şekilde alınan ifade, yapılan sorgu ve bu yolla toplanan diğer deliller yargılamada kullanılabilecektir. Hukuka aykırılığı tartışmasız olan tüm bu tespitlerin ve sonuçlarının kabulü mümkün değildir.

Bu tür keyfi ve ucu açık ibarelerle kamu otoritesinin yetkisini genişletmek son derece tehlikelidir. Kaldı ki, hukuka aykırı delillerle ilgili Anayasa ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nda yer alan hükümler net ve açık olup, yoruma ve birey aleyhine daraltılmaya elverişli değildir. Bu sebeple, hukuka aykırı delillerin yargılamada kullanılmasını sağlamaya yönelik düşüncelerde ifrada gidilmesi de kaçınılmazdır. Anayasa m.38/6’da “kanuna aykırı” ibaresi yer almakta, fakat “hukuka aykırı” denilmemektedir şeklinde bir eleştiri çok yanlıştır. Örneğin, aramanın usule uygun yapılmamasında zaten Anayasa m.13, 21 ve 119/4’e açık aykırılık vardır. İkincisi de, “kanuna aykırılık” ibaresi dar, bunun yanında “hukuka aykırılık” ibaresi daha geniş olup, kişi hak ve hürriyetlerinin daha lehinedir. Bu tip kavram kargaşası ve tartışmalarından medet umum, kişi hak ve hürriyetleri aleyhine yorum yapmak her şeyden önce Anayasa m.13’ü görmezden gelmek anlamını taşıyacaktır.

Hukuka aykırı delilden hareketle veya bu delile dayanarak elde edilen diğer deliller de, hukuka aykırı delilin uzak etkisi, yani “zehirli ağacın meyvesi de zehirlidir” esası gereğince hukuka aykırı kabul edilmeli ve yargılamada kullanılmamalıdır. Hukuk kuralları tavizsiz uygulanmalıdır. Bu nedenle Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun, hukuka aykırı delili ve etkisini net bir şekilde açıkladığı, fakat bu delil vasıtasıyla ulaşılan delile kıymet verdiği 29.11.2005 günlü kararına katılmadığımız ifade etmek isteriz.

CMK m.206/2-a ile 217/2’yi bir kenara bırakalım, Anayasa m.38/6’da belirtilen “bulgular” ve belirtilmeyen “deliller” kavramlarından da sonuç çıkarılıp, hukuka aykırı delilin yaşatılmaya çalışılması anlamsızdır. Hem “bulgu” kavramı daha geniş ve hem de Anayasa m.38/6’nın cümle sonunda “delil olarak kabul edilemez” ibaresine yer verilmiş ve bu konuda yaşanabilecek tartışmaya da “nokta” koyulmuştur. Delillere kıymak istemeyenlerin bu derece açık bir hükmü görmezden gelmesi, “hukuk devleti” ilkesinin varlığını tartışmaya açar.

Savcı katılmaksızın yapılan aramada iki kişinin hazır bulunması, hem kolluk ve hem de aramanın muhatabı bakımından aramanın usule uygun yapıldığının bir güvencesidir. Bu güvenceyi yıkmak veya aramanın muhatabının itirazı olmadığı veya rıza gösterdiğinden bahisle güvencenin sağlandığını söylemek, muvafakatli aramanın, yani arama izin ve kararı olmaksızın kapalı mahalde arama yapan kolluğun, aramanın muhatabının rızası ile arama yapabilmesini mümkün kılan mülga Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 9. maddesine[5] yönelik yürütmenin durdurulmasına ilişkin Danıştay 10. Dairesi 2003/3396 E sayılı ve 21.11.2003 günlü kararının, kamu kudretini kullanan kolluk gücü karşısında özgür iradenin varlığının kabul edilemeyeceğine dair gerekçesini görmezden gelmek demektir.

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nde de, mutlak-nisbi delil yasağı ayırımının mümkün olduğunu ifade eden ya da ölçülülük ilkesinin kabul edildiği anlamına gelen herhangi bir ibare bulunmamaktadır. Hukuka aykırı delillerin yargılamada kullanılabilmesi noktasında, usulüne göre yürürlüğe koyulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası bir sözleşme olan İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ile kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek bir uyuşmazlık yoktur. Bu sebeple, kişi hak ve hürriyetleri leh veya aleyhine hükümler içeren uluslararası sözleşmelerin öncelikle uygulanmasını öngören Anayasa m.90/5 tatbik edilemeyecektir.

Ayrıca; Uluslararası Ceza Mahkemesi Roma Statüsü’nün “Deliller” başlıklı 69.maddesinde, hukuka aykırı deliller konusunda sübjektif bir sınıflandırma öngörüldüğü ve böylelikle insan haklarının ihlali bakımından dahi alt ayırıma tabi tutarak hukuka aykırı delillerin yargılamada kullanılabilmesine imkan tanıdığı ileri sürülebilir. Katılmadığımız bu hüküm, Uluslararası Ceza Mahkemesi kapsamında toplanan delillerde uygulama alanı bulabilecektir. Statünün 69. maddesinin sekizince paragrafında, Divanın, bir delilin dava ile ilgisi veya yargılamada kullanılabilirliği bakımından karar verirken, delili toplayan devletin bağlı olduğu ceza yargılaması normlarının uygulanması hakkında karar veremeyeceği ifade edilmiştir. Böylece, dosyanın iç hukuk yargı yolunda olduğu dönemde toplanan delillerden neyin hukuka uygun ve neyin hukuka aykırı delil olduğunun tespiti, soruşturma ve davayı gören yargı makamının ülkesinin hukuk kurallarına bırakılmıştır. Bu sebeple, Türkiye’nin taraf olması halinde dahi bu düzenlemeyi uygulama zorunluluğunun bulunmayacağını da belirtmek isteriz[6].

D. Sonuç

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun oyçokluğu ile verdiği 26.06.2007 günlü kararına uygun, fakat 17.11.2009 ve 28.04.2015 günlü kararlarına aykırılık teşkil eden 13.03.2012 tarihli kararında izlediği yol, belki masumane ve belki de suçlunun cezalandırılması için adalete ve vicdana uygun gelebilir, ancak hukuka uygun değildir. Amaç, adalete ve vicdana ulaşmak olsa da, adalete ve vicdana gidilen yolda yapılan hukuka aykırılıkların gözardı edilmesi hukukta asla kabul görmemelidir. Çünkü yargı için esas olan, hukukun evrensel ilke ve esaslarını gözetmek, hukuk kurallarını takip etmek ve ne pahasına olursa olsun hukuktan ayrılmamaktır. Her ne sebeple olursa olsun bu noktada verilecek taviz, başka hukuka aykırılıklarından da değişik gerekçelerle önünün açılmasının dayanağı olacaktır.

Bu tespitleri yaparken, suçu işleyenin cezasız ve suçların karanlıkta kalmasını savunduğumuz gibi kabulü mümkün olmayan, hukuk mantığı ile bağdaşmayan ve bilimsel tartışmada yeri olmayan türde bir düşünceye sahip olduğumuz zannedilmesin. Hukuku ve “hukuk devleti” ilkesini savunmak, suçun gözardı edildiği ve suçlunun korunduğu anlamına gelmez. Kanaatimizce, bir hukuk devletinde suça ve suçluya ulaşmanın yolu, hukukun evrensel ilke ve esasları ışığında kabul edilen hukuk normları vasıtasıyla mümkün olabilir. Bunun dışında, yani hukuka aykırı bir tercihin elbette yanında olamayız.

Sonuç olarak; Türk Ceza Yargılaması Hukuku'nda, iddiaya konu suçun ispatı veya şüpheli ya da sanığın suçsuzluğunun bir göstergesi olması kapsamında, akla, mantığa ters düşmeyen, hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilen her bilgi, belge, veri, beyan, emare, iz ve eser delil olarak kullanılabilir. Vicdani kanaati ile karar vermesi gereken bağımsız ve tarafsız yargıç, ancak önüne getirilen ve şüpheyi yenip sanığın suçluluğunu kanıtlamaya yeterli delillerle mahkumiyet verebilir. Bunun dışında mümkün değildir. Yargıç; akla, mantığa veya hukuka aykırı delilleri, vicdanının sesini dinlediğinden veya kendisi için ne pahasına olursa olsun önemli olanın maddi hakikat olduğundan bahisle dikkate alıp, sanığın mahkumiyetine hükmedemez. Bu nedenle, CMK m.116 ila 120’de gösterilen şekil ve şartlarda yapılmayan aramanın sonuçlarından elde edilen/toplanan her türlü veri hukuka aykırı olduğundan, somut olay ve maddi hakikatle ne kadar ilgili olursa olsun yargılamada şüpheli veya sanığın aleyhine kullanılamayacaktır. Gerek "hukuk devleti" ile "dürüst yargılanma hakkı" ve gerekse yargılama kuralları açısından tartışmasız doğru da budur. Herkes iddiasını, hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilen delillerle ispatlamak zorundadır.

Netice itibariyle; hukuka aykırı yol ve yöntemle elde edildiği tespit edilen hiçbir delil sanık aleyhine yargılamada kullanılmamalıdır.

Hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilen delillerden hareket eden bir mahkemenin, delilleri ne şekilde değerlendirmek suretiyle maddi hakikate ve adalete ulaşması gerektiği, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 16.02.2010 tarih, 2009/1-251 E. ve 2010/25 K. numaralı kararında yer alan bir paragrafta net bir şekilde ortaya koyulmuştur. Buna göre, “Latince ‘in dubio pro reo’ olarak ifade edilen ve masumiyet/suçsuzluk karinesinin bir uzantısı olan ‘şüpheden sanık yararlanır’ ilkesi ceza yargılaması hukukunun evrensel nitelikteki önemli ilkelerinden biridir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Şüpheli ve aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak hüküm tesis edilemez. Ceza mahkumiyeti bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, teorikte olsa hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermektedir”.