TÜRK CEZA HUKUKUNDA
"KIŞKIRTICI AJAN – AJAN PROVOKATÖR" KAVRAMI
I. KAVRAMIN BELİRTİLMESİ
1. Terim: « Kışkırtıcı ajan » konusu doktrinde ve uygulamada
yeteri kadar aydınlanmış değildir. Bu incelemede « kışkırtıcı ajan »
deyimi zabıta mensubu olanlar için kullanılmış, özel nedenlerle
hareket edenler ise sadece « kışkırtıcı » olarak isimlendirilmiştir.
Kışkırtıcının polise mensup olması ( = kışkırtıcı ajan) ile
herhangi bir kimsenin ( = kışkırtıcı) olması yolundaki Manzini'nin
ayrımı bazılarınca (Maggiore) eleştirilmiş, ikisi arasında fark olmadığı
ileri sürülmüştür. Bizce esasta fark yoksa da ikisini ayıran
bazı özellikler bulunmaktadır: Zabıtanın sürekli olarak emrinde
çalışan ajan, zabıtaya münferit bir olayda hizmetini arzeden ajan.
Şöyle bir ayrıma rastlanmaktadır. Kışkırtıcının azmettiren veya
teşvik eden olduğu hallerde hareketi daima manevidir.
Eğer kışkırtıcı, kışkırtmakla kalmamış, suçun işlenmesine de
katılmış ise, tamamlanmış veya teşebbüs halinde kalmış suçun
maddî ortağı sayılacaktır.
2. Tarihçe: « Kışkırtıcı ajan » in kökeni olarak Fransa'da
mutlakiyet döneminde 17 ve 18. yüzyıldaki bazı uygulamalar gösterilir:
O devirde vatandaşların nasıl bir siyasî kanaate sahip olduklarını
araştırmakta Krallar « muhbiri sadık » lar kullanırlardı.
Kişilerin itimadını sağlayıp onlar hakkında rapor verenler bu suretle
Kralın itimadına mazhar oluyorlardı. Bundan sonra « Gizli Polis » örgütü kuruldu. Bu örgüt de muhbirlerin yaptığını
yapıyordu. Bu suretle gizli siyasî istihbarat « görev » haline
getirildi. Görev, Devletin güttüğü siyasete aykırı kanaat taşıyanları
tespit etmekti. Bu suretle Devlet memuru niteliğinde « kışkırtıcı
ajanlık » ortaya çıktı.
Bundan sonra totaliter rejim uygulamalarında « gizli polis » örgütlerine
rastlandı. Fakat demokrasilerde konu tartışmalıdır.
3. Tanım: Kışkırtıcıyı, Carrara oldukça geniş tanımlar: Kışkırtıcının
başkasını suç işlemeğe sevkederken maksadı, o suçun işlenmesinden
faydalanmak değildir, suçun mağduruna zarar vermek
de değildir. Suçun tamamlanması veya teşebbüs halinde kalması
suretiyle bundan bizzat failin ceza görmesi kışkırtıcının gayesidir.
Resmî makamların vadettiği ikramiyeyi almak, faili meşhut
suç halinde yakalatmak mallarının idaresini eline almak, tutukluluk
sırasında karısı ile ilişki kurmak, mirastan mahrumiyetini
sağlamak gibi nedenlerle kışkırtıcı faili suça sevketmiş olabilir.
Türk doktrininde kışkırtıcı « sırf kendisine bir menfaat sağlamak
maksadiyle bir kimseyi suç işlemeğe sevkettikten sonra onu
ele veren şahıs » olarak tanımlanmaktadır. Kışkırtıcı « sadece suçun
işlenmesinden doğrudan doğruya menfaat sağlamayı uman bir
kimse olarak anlaşılmamaktadır. Bununla beraber, kavramın tam
bir açıklığa kavuşmuş olduğu söylenemez. Kavrama genellikle
verilen anlam şudur: Tahrikçi, suçun işlenmesini istemekte, bir kimseyi
suç işlemeğe sevketmekteyse de bunun sebebi suçtan doğacak
zararlı veya tehlikeli neticeyi istemsi olmayıp, bizatihi suçun
dışında kalan, suça yabancı olan diğer bazı menfaatleri istemesinden
ibarettir ».
Kışkırtıcının gayesi, suçun diğer fail veya faillerinin gayesinden
ayrıdır. Fiilde birleşmişler, gayede ayrı kalmışlardır. Kışkırtıcının
gayesi faili yakalatmak, cezalandırılmasını sağlamaktır. Bunun
nedeni farklı olabilir. Suçluyu yakalatanlara ikramiye verilmesi
bahis konusu olan hallere rastlanır. Hapse girenin malları
üzerinde fiilî tasarruf sağlamak, eşini ele geçirmek gibi hallerde
görülmüştür. Bütün bu hallerde ortak özellik şudur: Kışkırtıcı
suçun işlenmesinde doğrudan doğruya bir fayda beklememektedir.
Kışkırtıcı « suçun işlenmesini istemekte, bir kimseyi suç işlemeğe
sevketmekte ise de, bunun sebebi suçtan doğacak zararlı ve
tehlikeli neticeyi istemsi olmayıp, bizatihi suçun dışında kalan,
suça yabancı olan diğer bazı menfaatleri istemesinden ibarettir ve
bu bakımdandır ki, tahrikçi (kışkırtıcı), azmettirenden ayrılmaktadır ».
4. Kışkırtmanın sınırı: Kışkırtıcının eylemi sonucunda meydana
gelen hareket nakıs teşebbüs - tam teşebbüs - tamamlanmış
suç safhalarından birinde yer almış olabilir. Bir kimsenin kışkırtıcı
sayılmasına bu safhaların etkisi varmıdır?
Bir anlayışa göre « kışkırtıcı ajan », Kanunun koruduğu hak veya
menfaatin zarar, (özellikle maddî zarar) görmediği olaylarda
(teşebbüs, sahte gizli vesikayı casusluk maksadı ile çalmağa azmettirme
gibi) nazara alınabilir. Sırf failin yakalanmasını, ceza
görmesini sağlamak için ceza kuralının koruduğu hakkın feda edilmesi
mümkün değildir.
Bu anlayışı özellikle Florian şöylece savunmuştur: Bir kimseyi
adalete teslim etmek, suç üstü yakalatmak için suça sürükleyen
ve bunu ister görev gereği, ister menfaat için yapan, diğer bir
deyimle bunu, suçun işlenmesinde kendi hesabına bir menfaat ve
sebep bulunmadan yapan kişi « kışkırtıcı ajan » dır. Şu şartla ki
fiil sonuca varmasın veya suçun konusu hak (hukukî menfaat) zarar
görmüş veya tehlikeye maruz kalmış olmasın.
O halde bir sınırdan ötede kışkırtıcı ajan, suçun faillerinden
biri haline gelir, « emri yerine getirme mazereti » (TCK. 49/1), emir gayri kanunî olduğundan, etkisiz kalır.
Bir anlayışa göre kışkırtıcının özelliği maddî fiilin sadece teşebbüs
halinde kalmasını istemiş olmasındandır. Böyle düşünenler,
kışkırtıcının failin suçu tekemmül ettirmek istemiş olması halinde
özelliğini yitirmiş olduğunu kabul ederler. Maddî failin teşebbüs
halinde iken durdurulacağı inancı ile hareket eden
kışkırtıcının bu isteğinin aksine zabıtanın müdahalesinin gecikmesi nedeni
ile suç tamamlanmış olursa kışkırtıcının durumu ne olacaktır?
Failde suç kastını uyandırmış olanın bu ihtimali hiç düşünmemiş
olduğu iddia edilemez. O halde bu ihtimal de kasta dahildir.
Fakat bu halde kışkırtıcı için kasıtlı değil, taksirli sorumluluğu
kabul edenler vardır. Bununla beraber her suçun taksirli şeklinin
olmadığı unutulmamalıdır. Haksız olarak yakalatmak istediği kişinin,
kışkırtıcının verdiği işaret üzerine zabıtanın zamanında müdahale
etmiş olmasına rağmen çaldığı eşya ile, zabıtanın elinden
kaçabildiğim farz edelim. Suç ağırlaşırsa tereddütler artacaktır.
Örneğin, kışkırtıcının adam öldürmeğe azmettirdiği kimseyi teşebbüs
halinde yakalatacağı ümidiyle zabıtaya ihbar ettiğini ve her
hangi bir sebeple suçun önlenmesinin mümkün olmadığını düşünelim.
Kışkırtanın « taksirle ölüme sebebiyet » ten cezalandırılması
haklımıdır? « Teşebbüsün de cezalandırılan bir fiil
olduğu, şeriklerden bazılarının kasden, bazılarının ise taksirle mesul
tutulmalarının iştirakteki birliği parçaladığı, tahrikçinin (kışkırtıcının)
durumu, içinden neleri isteyip istemediğine göre değil, fakat
suça sevkettiği şahsa neler yaptırmış oldup olmadığına nazaran
tayin etmek gerektiği » anlayışında daha fazla isabet vardır.
Kışkırtıcı, bu nitelikte kalması için failin teşebbüsten hatta
nakıs teşebbüsten öteye gitmesini istemiş olması lâzımdır. Fakat
şöyle düşünmekte gereklidir. Kışkırtma sonucu maddî failin kasdı
suçu tamamlamaktır. Kışkırtıcı ise teşebbüsten ötesini
istememektedir. O halde « kışkırtıcının maddi failin teşebbüs sınırını aşamaması »
için gereğini evvelden hazırlamış olması lâzım gelir. Böyle
olunca sınırın aşılmış olduğu hallerde kışkırtıcının, suça ortak
olmadığını saptamak mümkün değildir. O halde ihtiyarı ile vazgeçme
(veya bazı suçlarda faal neadmet) kavramları ile ahenk bozulmamalıdır.
Kışkırtıcının, suçun tekemmülünü istemiş ve suçun
tamamlanmasından sonra tazmini düşünmüş, hatta sağlamış olsa
dahi sadece kışkırtıcı sayılması imkânsızlaşmıştır.
Kışkırtıcı ile zabıta kuvvetinin ortaklığının (!) bir sınırdan öteye
gitmemesi önerilir, çünkü ötesinde kirlilik başlar. Bu anlayış
kışkırtıcı ajan'ın « teşebbüs » ten ötede görev almamasını
istemekle haklıdır.
Bununla beraber kışkırtıcı ajanın fiil « teşebbüs » alanına girdikten
sonra müdahalesi halinde biraz farklı düşünmek gerekecektir.
Bir neticenin meydana gelmesine ihtiyaç göstermeyen suçlarda (şeklî
suçlarda) kışkırtıcı ajanın daha ileri gidebileceği ileri sürülmektedir.
II. SORUMLULUK
Kışkırtıcı ajan'ın sorumluluğu oldukça tartışmalıdır. Bazıları
herhangi bir ortak gibi « ceza sorumlulukları » nın
bulunduğu kanısındadır. Sorumsuz olduklarını ileri sürenler de
vardır, fakat bunun nedeninde anlaşma yoktur.
Kışkırtıcı ajan'ın sorumluluğunu şöyle bir ayırımla açıklayanlar
da vardır: Bir kimsenin belli bir suç (örneğin kaçak eşya sattığı)
ihbar edilmiş, zabıta bunun doğru olup olmadığını araştırmak
için bir mensubunu alıcı gibi kullanmış ise sorumsuzluk esastır.
« Bir kadın polis çocuk düşürdüğü ihbar edilen doktora müracaatla
çocuğunun alınmasını talep etmiş veya vergi kaçırmak maksadı
ile sahte fatura verdiğinden şüphe edilen bir şahsa hüviyetlerini
gizleyerek başvuran hesap uzmanları veya maliye müfettişleri
karşılıksız fatura verilmesini sağlamışlarsa, vazifenin ifası
mevcuttur, fiil hukuka uygundur ve bu sebeple tahrikçi cezalandırılamaz
böyle olmayıpta zabıta memuru faraza ikramiye almak
veya terfi etmek maksadiyle, herhangi bir suç işlediğinden şüphe
dahi edilmeyen bir kimseyi suç işlemeğe teşvik etmiş ve sonra
da yakalamış veya yakalatmışsa hareketinde hukuka uygunluk sebebi
yoktur ve azmettiren sıfatı ile cezalandırılması icap eder ».
A. Sorumsuzluğu kabul eden düşünceler
Kışkırtıcının (ve kışkırtıcı ajan'ın) sorumsuzluğunu kabul
edenlerin ileri sürdükleri neden birbirinden farklıdır. Bunlar aşağıda
gruplaştırılmıştır :
1. İşlenmez suç: Böyle düşünenlere göre kışkırtıcının işlettiği
suç gerçek bir suç değildir.
Eğer kışkırtıcı daha evvel emniyet makamları ile anlaşmış ve
faili suç üstü yakalamak kararlaştırılmış ise durum
« işlenemez suç » açısından incelenmek gerekir. Çünkü zabıtanın görevi
bir suçun işlenmesi olanağını hazırlamak değil suçu önlemektir.
Manzini'nin dediği gibi böyle hallerde kışkırtıcılar suça eğilimli
kişilerdir, fakat gerçekten bir suç işlenmiş değildir.
Fiore « aynı sebeple, askeriyeye ait bir depodan mal çalıp bunu tahrikçi
ajanlardan birinin gösterdiği bir binaya götürdükten sonra, orayı göz altında bulunduran ve kuşatmış bulunan polisler tarafından yakalanan faillerin hırsızlıktan mahkûmiyetine karar verilmiş olmasını tenkit etmekte ve bu olayda bir hırsızlığın değil, bir komedyanın mevcut olduğunu söylemektedir.
Yazara göre gerçi, şey alınmış, mal edinilmiştir, ancak hırsızlığın temel
unsuru olan (zilyetliğin kaybı) vuku bulmamıştır. Çünkü, malın sahibi
olan idare, başlangıçtan itibaren heran, kendisinden alınanı istirdat etmek
imkânına sahiptir. Bu sebeple, zararlı muhtevası bulunmayan bir şeklî tamamlama söz konusu olur ve yapılan fiil, ceza hukuku açısından önem taşımaz ».
Kendisine rüşvet verilmesine bir kimseyi ikna ederek o kimseyi
suç üstü yakalatan memurun gayretkeşliği ikna edilen için
« işlenmez suç » tur.
Kışkırtıcının iştiraki olmaksızın suçun işlenmesinin imkânsız
olması halinde diğer faillerin suç işlemiş sayılmamaları lâzımdır.
Birden ziyade failli suçlarda ve zarurî fer'î faillikte ortağın,
kışkırtıcı olması « işlenmez suç » a vücut verir. « Zaruri
iştirak » hallerinde, « kışkırtıcı ajan »'ın fiili açısından « işlenmez
suç » üzerinde durulmalıdır. İki kişinin iştiraki olmaksızın işlenmesi
imkânsız suçlarda (örneğin boşanabilmek için kocanın
menfaat vadi ile azmettirdiği maddî failin karı ile zina halinde yakalanmalarında)
azmettirilenin kışkırtılmış fail kabulü halinde
karı açısından suçun işlenmezliği üzerinde durulabilir. Belli adette kişilerin
iştiraki zaruri suçlarda (örneğin TCK. nun 313. maddesinde
yer alan, asgari beş kişinin katılmasını şart koşan « suç için cemiyet
teşkili » suçunun tamamlanması maksadı ile bir ajanın beşinci
olarak anlaşmaya katılması halinde) suçun işlenmemiş olmasını
kabul etmek lâzımdır.
Kanunen zarurî iştirakin ( = ancak birden fazla kişinin iştiraki
ile işlenmesi mümkün suçların) dışında olayın özelliğinden
gelen zaruretin bahis konusu olduğu hallerde (örneğin kokain imalini
bilmeyen bir kimseyi suçlu olarak yakalayabilmek için birlikte
imal etmeğe, kokain imalini bilen bir şahsı zabıtanın kışkırtıcı
ajan olarak kullanması) fiilî açıdan işlenmezlik kabul edilmelidir.
2. Kasıt: Genellikle kışkırtıcının sorumluluğu suçun sübjektif
(manevî) unsurunun yokluğu ile açıklanmak istenir. Bu anlayışta
olanları bir kaç gurupta toplamak kabildir. Bazılarına göre
kışkırtıcıda « suç kastı » yoktur. Diğerlerine göre kışkırtıcı
kendisi suç işlemek istememektedir, maksadı başkasının suç
işlemesidir.
Kanunumuzun sisteminde saik (niyet, maksat) cezaya etikli sebep veya
özel kast olarak - kanunun açıkça gösterdiği hallerde - nazara alınmıştır.
Fakat « genel kasdı » kaldırıcı etkisi kabul olunmamıştır. Suç kasdı olmadığı
için kışkırtıcının sorumluluğunu kabul etmek kasıt ile saiki karıştırmak
demektir. Kışkırtıcının, failin işleyeceği fiilin neticelerini bildiği ve
istediği açıktır.
Kışkırtıcının sorumluluğunu kaldıran « niyet » i ( = maksadı)
nedir? Kışkırtıcının niyeti ahlâkî, ahlâka aykırı, ahlâkla ilgisiz,
sosyal, antisosyal, kişisel, toplumsal olabilir. Niyet ve kasıt
ayrı kavramlardır. O halde « niyet »in « kasıt »ı kaldırmadığı kabul
edildiğine göre kışkırtıcının sorumsuzluğunu niyeti ile izah edebilir
miyiz? Niyetin sadece faili cezalandırılmasını istemekten ileri
gitmemesi, kendisi için suçtan bir fayda beklememiş olması yeterli
midir?
Kışkırtıcının bir suçluyu adalete teslim niyeti ile hareket etmiş
olması sosyal bir duygu sayılabilir. Fakat bu hal pek enderdir.
Çoğunlukla rastlanan intikam, çıkarcılık ve benzeri kötüniyet
lerdir. Kışkırtıcı (resmî) ajan ise ikramiye, meslekte ilerleme gibi
saiklerle hareket ettiği pek çok olayda açıkça bellidir.
3. Görev: Bir anlayışa göre kışkırtıcı ajan (zabıtaya mensup
ajan) görevin veya emrin yerine getirilmesi maksadiyle hareket
etmiş ise « Hukukî uygunluk » içindedir.
Fransız mahkeme içtihadına göre bir resmî görevli tarafından
tahrik edilmek suretiyle (özellikle gayrimeşru fiyat artışı suçlarında)
işlenen suçlarda tahrik, suçu işleyenin sorumluluğunu
kaldırmaz. Failin iradesindeki suçluluk sabittir. Tahrik onun üzerinde
serbestçe karar verebilmek serbestisini kaldırmış değildir.
Fakat sonuç almak için zabıta memurları, manevî cebre varan
tertiplere başvurmuş iseler durum değişir.
Bu içtihat kışkırtıcı ajan'ın tertiplerinin yoğunluğuna göre
failin sorumluluğunu tayin ölçüsünü benimsememiştir. Bu içtihat
Fransız doktrininde şöylece yerilmektedir: Bir kimseyi suça kışkırtmak
ile manevî cebir ayrı kavramlardır.
İtalyan doktrininde kışkırtıcı ajanın sorumluluğu ceza kanununda
(m. 51) açıkça görevi yerine getirmenin bir mazeret sebebi
usul kanununda da (m. 219) suç delillerini toplamak, suçluyu aramak
hallerinin zabıtanın vazifesi olarak gösterilmiş olmasıdır. Fakat
bu anlayış şöylece tenkit olunmaktadır: Zabıta memurunun
satılması yasak bir malı çok yüksek bir bedelle satın alacağını bildirmek
suretiyle faili azmettirmiş ve bunu kendisinin ikramiye alması
için yapmış olduğu anlaşılmış olsa görevini yerine getirmiş
olmasından söz edilebilir mi?
Şu yolda bir öneriye de rastlanmaktadır: Eğer kışkırtıcı ajan
mevcut olmayan suç kararını failde uyandırmış (= azmettirme)
veya suç kararını kuvvetlendirmiş (= teşvik, kararı takviye) veyahut
suça her hangi bir şekilde maddi iştirak halinde katılmış
ise görev mazeretinden faydlanamaz. Fakat bunlar dışında suçu
zaten işleyecek olanların sırf yakalanabilmeleri için bazı tertiplere
başvurmuş ise görev halinde sayılmalıdır.
Bu ayrımın gereksiz olduğunu sanıyoruz. Zira iştirak anlamına
gelmeyen hareketlerde suçluluk yoktur ki mazeret sebebine ihtiyaç
duyalım.
Görevi ifa mazereti « kışkırtıcı ajan » bakımından düşünülebilirse
de bunun dışındaki kışkırtıcı için durum aynı değildir. Her ne
kadar fertlerinde, memur gibi yetkili sayıldığı haller varsa da (meşhut
suç halinde fertlerin yakalama yetkisi gibi) yakalatmak için
kışkırtmağı meşru sayan bir kural yoktur.
Bir olayda sanığın « suç konusu bildiriyi dağıtanlar arasında
suç faillerini kesin delillerle ortaya çıkarmak amacı ile emniyetçe
verilen görevi icabı katıldığı yolundaki savunması Emniyet Genel
Müdürlüğünün yazıları ile doğrulanmış bulunduğundan sanığın
müsnet suçtan beraatına » karar verilmiştir.
Görülüyor ki bu kararda kışkırtıcı ajan fiilin maddi unsuruna
katıldığı halde « görev mazereti » nedeni ile sorumsuz
sayılmıştır. Sorumsuzluk görev mazereti ile izah edilemez, zira zabıtanın
görevi suç işletmek, suça katılmak değildir. Zabıta katılmasaydı
da suç işlenecekti, düşüncesi isabetli değildir, ortaklıkta
her hareketin sonuçta nedensellik payı vardır. Amaç, aracı meşru
kılar, düşüncesi ceza hukukunda da geçerli değildir. « Yetkili
makam emrini icra » mazereti de geçerli değildir. Zira
suça katılma niteliğindeki emir meşru bir emir sayılamaz. Bu konu
« emir mazereti » (TCK. 49/1) nin genel koşullarına göre çözümlenmelidir.
4. Mazaret sebebinde hata: Kışkırtıcının sorumsuzluğunu
izaha çalışan düşüncelerden biri de şudur: Kışkırtıcı bir mazeret
sebebinin bulunduğu zannındadır, diğer bir deyimle « mazeret
hali hakkında hata » sı kasdını kaldırır. Böyle düşünenlere
göre kışkırtıcı( zabıtanın, suçları meydana çıkarmak, suçluları
yakalamak için ajan kullanabileceği hakkında bir kanaata sahip
ise bu « hata » sı mazur görülebilecektir. Dolayısıyla kasdı kaldıran
bir hata bahis konusudur. Kuşkusuz bu hatanın mazur görülüp
görülemeyeceği, olayına göre takdir edilmelidir.
5. Hak sahibinin rızası: Bir başka anlayışa göre kışkırtıcının
sorumsuzluğu suçun konusu üzerinde « hak sahibinin rızası »
nın sorumluluğu kaldırıcı etkisinden ileri gelmektedir. Faili hırsız
diye yakalatmak için başkasının malı imiş gibi gösterdiği kendi
malının alınmasına rıza göstererek tertipler hazırlayanın durumunda
bu nitelik vardır. Suç üstü yakalatarak şikâyetten menfaat
karşılığı vazgeçmek maksadı ile kadının kocası ile anlaşarak üçüncü
kişiyi zinaya azmettirmesinde de aynı şekilde düşünülebilir.
Her nekadar suç konusu hakkın sahibinin ricası bazı olaylarda
sorumsuzluğu açıklayabilirse de olayların çoğunda, özellikle
« kışkırtıcı ajan » lıkda etkisiz kalmaktadır.
6. Meşru müdafaa: Yalnız siyasî veya askerî casusluk hallerinde
« kışkırtıcı ajanlık » ın cezasızlık sebebinden faideleneceği,
fakat bunun « görevi yerine getirme mazereti » nden değil, « meşru
müdafaa » mazeretinden ileri geldiği, bu halde dahi meşru müdafaa
koşullarının aranması gerektiği fikrinde olanlar vardır.
B. Sorumluluğu kabul eden düşünceler
Kışkırtıcının ve kışkırtıcı ajanın sorumsuzluğunu benimseyen
düşünceleri isabetli bulmamaktayız:
Her ne kadar suç işlendiği ihbar edilen veya sair sebeplerle suç
işlendiği öğrenilen kimseyi suç üstü yakalamak için hazırlanacak
zabıta tedbirinin hukuka uygun veya aykırı olduğunu « ihbar »
veya benzeri koşullara bağlamak önerilmekte ise de bunlarda kesinlik
yoktur. İleride işlenecek suçları önlemek için suç işletmenin
zabıtanın görevinde sayılması mümkün değildir. Zabıta her araştırmayı
yapabilirler, fakat suç tertiplerine alet olamaz. Uygulamada
kolaylık sağlanacak biçimsel koşullar (örneğin ihbarın mevcut
olması) ile yetinmek vatandaşın zabıtadan beklediği güvenceyi
yok eder. Karanlık, kirli tertiplerin dışında kalması, topluma bu
inancı vermesi iledir ki, zabıta güven kazanır ve suçları önlemekte
daha faydalı olur.
Zabıtanın suçlu sandığı kimsenin - hatta bu kimse gerçekten
suçlu olsa dahi - cezalandırılması, bu suretle ilerde başka suçları
işlemesine engel olunması maksadiyle dahi suç işlemeğe azmettirmeğe,
tahrik, teşvik etmeğe, özellikle suçun maddî unsuruna katılmağa
yeterli olduğuna ilişkin hiç bir kural mevcut değildir.
Bu nedenle zabıta bu tür işlemleri ne kendisi yapabilir, ne de
kışkırtıcı kullanabilir. Yaparsa sorumludur.
Bu nedenle TBB' nin şu önerisinde isabet vardır:
« Zabıtanın (kışkırtıcı ajan) kullanmasının (görevde
başarı) sayılmayacağı ortaya konulmalıdır. Fakat bu çaba (Adlî
Zabıta) (idare) den ayrılmadıkça sonuç vermeyecektir « Ajan »
kullanılmak resmî işlem dürüstlüğü ile bağdaşmaz. Adlî Zabıta işlemleri
kanunla saptanmalı, bu yola gidilmesi yasaklanmalı, fakat
bu yapılırken (kışkırtıcı ajan) kavramının kanuni tarifi de getirilmelidir ».
« Suç ile mücadelenin suç işleyerek yapılması saçmadır ». « Zabıta ahlâka
aykırı vasıtalar kullanamaz ».
Eğer Ceza Kanununda suçları meydana çıkarmak için yapılacak
tertiplerin cezayı gerektirmeyeceği hakkında bir mazeret sebebi
bulunsa idi, ancak o zaman kışkırtıcının sorumsuzluğu sonucuna
varılabilirdi. Böyle bir mazeret sebebinin kabulüne ise
« Hukuk Devleti » ve « Hukukun Üstünlüğü » ilkesine
bağlı « Demokrasiler de » imkân yoktur.
TÜRK CEZA HUKUKU PROFESÖRÜ
SAYIN PROF. DR. FARUK EREM’E SAYGI VE MİNNETLE...
Avukat Ersen UYAR
KAYNAKÇA
Maggiore, (G.), Principi di diritto penale (Bologna, 1937), s. 481.
bk. Salama (M.), L'agente provocatore (Milano, 1965), s. 7.
Manzini (V.), Trattato di diritto penale Italiano, II (Torino, 1926) n. 474;
kşz. Malinverni (A.), Agente provocatore (Novissimo Digesto Italiano,
Torino, 1957), s. 396; Maggiore, s. 480.
bk. Enciclopedia del diritto, I, s. 864; bk. Malinverni, s. 367.
bk. Malinverni, s. 397.
«Carrara (F.), Programına... II, (1882) § 1594, s. 477, nt. 1; kşz. Maggiore
(G.), Principi di diritto penale (Bologna, 1937), s. 463; bk. Malinverni
(A.), Agente provocatore (Novissimo Digesta Italiano, I, Torino, 1957),
s. 397.
Prof. Dr. Faruk EREM
Dönmezer (S.) - Erman (S.), Nazarî ve Tatbiki Ceza Hukuku, Umumi
kısım, II, İstanbul, 1966, n. 1253.
Alacakaptan (U.), İşlenemez Suç, n. 70.
Fiore (C), îl reato impossibile (Napoli, 1959), s. 126; Aalacakaptan (darı
naklen), s. 105.
»bk. Alacakaptan, n. 74; Malinverni, s. 397.
bk. Manzini, II, s. 323, nt. 1; kşz. Enciclopedia del diritto, I, s. 866.
Prof. Dr. Faruk EREM
bk. Manzini (V.), Trattato di diritto penale îtaliano, II (Torino, 1926),
n. 474; kşz. Malinverni, s. 397.
Dönmezer-Erman, II, n. 1253, bk. Malinverni, s. 397.
Prof. Dr. Faruk EREM
Florian, Parte generale del diritto penale, II (1934), s. 710; bk. Salama,
s. 11.
Salama, s. 96; bk. Manzini, II, n. 474, s. 322, nt. 1; kşz. Hippel (R.),
Manuale di diritto penale (Napoli, 1936, s. 232).
Prof. Dr. Faruk EREM
Dönmezer-Erman, II, n. 1256/b.
kşz. Salama, s. 75.
Prof. Dr. Faruk EREM
bk. Salama, s. 66; kşz. Maggiore, s. 480; kşz. Antolisei (F.), Manuale di
diritto penale, Parte generale, (Milano, 1960), s. 407; bk. Malinverni, s. 397. 16 Dönmezer-Erman, II, n. 1257/c.
bk. Manzini, Reato impossibile (Archivito penale, 1954, s. 31 (Saloma'dan
naklen, s. 26, nt. 7; Manzini, II, n. 474; Alacakaptan, n. 73; Panain (Manuale...),
n. 236, b.
Malinverni, s. 398.
Toulouse ceza mahkemesinin 13 Mart 1942 tarihli kararı, bk. Salama, s.
nt. 2.
bk. Antolisei, s. 407.
bk. Salama, s. 79; kşz. Maliverni, s. 399.
Ankara Birinci Ağır Ceza Mahkemesi: 22.6.1973, esas: 1969/134, Karar
1973/20, kşz. CGK: 14.4.1973, bk. Velidedeoğlu (H.V.), Kışkırtıcı ajan sorunu,
Cumhuriyet 7.4.1974, CGK (1968): «Polis ajanı olduğu sonradan anlaşılan
sanık (...) tarafından oraya konulduğu bildirilen pankartların
delil olarak kabul edilmesi suretiyle hükümlülüğe karar verilmesi yasaya
aykırıdır».
bk. Matizini, II, n. 474; Salama, s. 77, nt. 28.
"kşz. Antolisei, s. 408.
bk. İtalyan CK.; Salama, s. 82; Maggiore, s. 480; Malînverni, s. 398.
Malinverni, s. 399.
Malinverni, s. 399; bk. Carrara, II, § 1594; kşz. Logoz (P.), Commentaire
du code penal suisse, Parte special, II, s. 559.
Adlî Zabıtanın idarî zabıtadan ayrılması hakkında TBB Yönetim Kurulu
raporu (Ankara 1974), s. 17; bk. Giuliano (M.), Le Conclusioni dellincialesta
sui metodi e sugli abusi della polizia giudiziaria (Rivista Penale,
1954), s. 363.
Manzini, II, n. 474, bk. Battiol (G.), Diritto penale (Palermo, 1962), s. 469;
Pannain (B.), Manuale di diritto penale, parte generale (Roma 1942), n.
335; bk. Dalloz, 1946, s. 210.
Antolisei, s. 407.
