Özgürlükler ve güvenlik dengesinde Anayasa Mahkemesi

“…AYM, Danıştay ve YSK’nın kararları farklı açılardan da olsa Anayasa ve yasalara aykırılık teşkil etmektedir. Bu aykırılığın temelinde yasa koyucunun iradesine müdahale etme, bu iradeyi bizzat kullanma arzusu vardır.

...Bu durum, bir yandan yargının toplumsal itibarına ve güvenilirliğine onarılması zor zararlar vermekte, diğer yandan da Cumhuriyetin jüristokratik niteliğini daha da görünür kılmaktadır.

...Yaşadığımız sorun, siyasetin bürokratik iktidarca kuşatılmış olmasıdır. En önemli ayağı yargısal aktivizm/ müdahaleciliktir sonuçta siyasal alanı alabildiğine daraltmaktadır. …toplumsal ve ekonomik alanlar da gitgide yargısal iktidar tarafından kuşatılmaktadır. Bu jüristokratik yayılma ve tahakküm, demokrasiyi tehdit etmekte, demokratik hesap verebilirliği olmayan organların, temel siyasal ve toplumsal kararları alması meşruiyet krizine yol açmaktadır.

...Sonuçta demokratik siyasetin bağımsızlığını kaybetmesine yol açmaktadır… yüksek yargının oluşumunda parlamentoyu söz sahibi kılacak bir anayasa değişikliğinin bir an önce yapılması gerekir…”

(1) Prof. Dr. Zühtü Arslan, Anayasa hukukçusu. “Açık Görüş”, Star gazetesi, 28.12.2008.

1. İfade özgürlüğü

Demokratik toplumların vazgeçilmez unsurlarından biri şüphesiz ifade özgürlüğüdür. Din ve vicdan özgürlüğü ile toplantı ve gösteri özgürlüğü gibi unsurlar da bu kapsamda değerlendirilmektedir.

Bunun sonuçlarından biri olarak ifade özgürlüğünün yurttaşların aynı zamanda “kamusal tartışma yolu ile hayata katılma ve yönetime uyarı görevini hatırlatmasıdır.” Ancak bu katılımı ve uyarıyı yaparken özgürlüklerin sınırsız olmadığı, ülkenin coğrafyası ve uzun yıllar terörle mücadelesi ile  “özgürlük ve güvenlik dengesinin gözetilmesi “ düşünülmelidir. Son yıllarda AB ve ABD gibi kusursuz! Demokratik ülkeler olarak nitelenen coğrafyalar terörle kısmen tanışınca İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS) ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) içtihatları, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirisi terör söz konusu olduğunda göz ardı edilebilmektedir. “Özgürlük ve güvenlik dengesi” ile “kamusal yarar ile kişisel özgürlükler” ve müdahalenin amacında başka kişilerin (buna devletin güvenlik güçlerinin, teröre bulaşmayan unsurlar da dâhil) menfaati,  denge ve oranı ön plana çıkıyor. Terörle mücadelede, devletlere takdir marjının geniş verilmesi gerektiği, İHAM içtihatlarıyla sabittir.

1. Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) Akademisyenlerle İlgili İhlal Kararı

AYM’nin ülke yargısı, adalet ve hukukun tesisi yönünden yetki ve görevi tartışma konusu değildir. Ancak, bu AYM’yi eleştirmemize engel değildir.

AYM’nin , “Barış İçin Akademisyenler Bildirisi” veya “ Bu Suça Ortak Olmayacağız” şeklinde görkemli başlık kullanılan 2018/17635 no.lu, 26.07.2019 tarihini taşıyan başvuruyla ilgili verdiği “ İhlal kararı” ciddi tartışmalara neden olmuştur. 

Türkiye, terörün çok yaygın olduğu bu coğrafyanın tek demokratik, çoğulcu ve barış içinde yaşayan devletidir. AYM’nin çok önemli kararlarında bu olguyu gözettiği kuşkuludur. 

3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun  (TMK) : “7’nci maddesi ile Türk Ceza Kanunu’nun 220’nci maddesinin (8) numaralı fıkrasında “Terör” kısaca; “Örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek” propaganda yapanların eylem/eylemlerini düzenlemektedir.

İfade özgürlüğüne meşru bir müdahale için;

1- Müdahalenin kanunlarda öngörülmüş olması,

2- Ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü, kamu emniyeti, kamu düzeninin sağlanması ve suçun işlenmesinin önlenmesi, sağlığın korunması,

3- Müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli bulunması esastır.

İç hukuktaki düzenlemeye ek olarak “Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi” (TÖS)  “Terör suçunun işlenmesine alenen teşvik” kenar başlıklı 5’inci maddesi: 1) Bu Sözleşmenin amaçları açısından, ‘bir terör eylemini işlemeye alenen teşvik’, terör suçunun işlenmesini kışkırtmak niyetiyle, böyle bir eylemin dolaylı olsun veya olmasın terör suçlarını savunarak, bir veya birden fazla suçun işlenmesi tehlikesine yol açacak bir mesajın kamuoyuna yayılması veya başka bir şekilde erişilebilir hale getirilmesi anlamına gelir…”

Buradaki amaç, doğrudan veya dolaylı yollardan terör suçunun işlenmesi tehlikesine yol açacak bir eylem veya söylemin, mesajın vb. kamuoyuna yayılmasının önlenmesidir. TÖS’ün açıklayıcı raporuna göre; terörizmi övme ve/veya terörizme teşvike ilişkin ulusal hükümlerin uygulanması hususunda AYM’nin ihlal kararı pr. 82’de devletlerin deneyimlerine özel bir dikkat göstermek gerekmektedir.

1. Sorunlu AYM

AYM Devlet ve milleti ilgilendiren hemen her kararında haklı ve makul eleştirilere muhatap olmuştur. Burada yadırganacak bir durum söz konusu değildir. Ancak bu tutumunu kamusal yarar ve güvenlik konusunda ısrarla sürdürünce sorunlu hale gelmektedir.

Karara gelince;

AYM, kararında pr. 76’da ilk derece mahkemesinin yerine geçmediğini ifade ederken mahkemelerince takdir edilip benimsenen delillerin, kabul ve sübutunu tartışmış, onun yerine geçmiş, hukuki denetim yerine ağırlıklı olarak “yerindelik denetimi” yaparak yetki aşımında bulunmuştur. (Bkz. pr. 88/son, pr. 92. 98, 127).

Pr. 98’de, başvurucuların niyetini, hukuka davet ve  “diyalog ve çatışmasızlık ortamının oluşturulması! Çağrısı olarak yorumlamıştır. Devleti de yasa dışı unsurlarla bir tutmuştur. Pr. 96’da bunun hukuki sonuç doğuramayacağını, pr. 93’te de güvenlik raporlarına kuşkulu yaklaşmış, yapabileceği araştırmayı kendisi yapmayarak mahkemeleri eleştirmiştir. Pr. 95’te,  PKK’nın öz yönetime sahip çıkma bildirisini yerel mahkemenin soyut yorumu olarak değerlendirmiş başvuranlar lehine yorumlamıştır. Pr. 104’te, “öfke dilini eleştiri kabul etmiş, pr. 105’te İHAS 17’nci maddeyi görmezden gelmiştir. Pr. 108’de “ bir kişi veya resmi görevliyi doğrudan hedef almadığını ” benimsemiş, İHAM’ın aşağıda açıklanacak Sürek 1 ve Sürek 3 içtihadını görmemeyi tercih etmiştir. Pr. 109 ve 128’de sanki hendekleri kazan ve çatışmayı çıkaranı Devlet olarak göstermiş, pr. 110’da siyaset yapmayı akademisyenliğe öncelemiş, Kartvizit’i önemsemiştir. Pr. 127/b’de bir yıla yakın direniş ve çatışmaların sürmesinin toplumsal etkisini ciddi görmemiş, elindeki aletle ölçerek! Soyut bulmuştur.  

Pr. 123, 125’te bildiriye ve içeriğine katılmadığını söylerken sonrada ihlal kararı vermesi sözlerinde samimi olmadıklarını düşündürmüştür. Pr. 126’da, emsal İHAM içtihatlarına karşın, kategorik bir yorumla terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir”  dar yorumunu benimsemiştir.

Pr. 83’te TÖS “Açıklayıcı rapor’da” , “… terör şiddetine dolaylı tahrik oluşturabilecek ‘bir eylemin failini öven... diğer benzeri davranışları’ kapsayabileceği hususundaki görüşlerini  dikkate almıştır..”  ifadesine  rağmen  AYM dikkate almamıştır.

Pr. 105’te, Devletin terörle mücadelede demokratik temel hukuk ilkelerini korumadığını, pr. 109’da bildiriyi, yetkililere çatışmaların sona erdirilmesi ve yaşam hakkının korunması çağrısını içerdiğini benimsemiştir.

DEVAMI YARIN