DANIŞTAY
4. DAİRE
E. 2015/5204
K. 2019/2789
T. 10.4.2019
* NAKDEN İADE EDİLEN VERGİNİN TEK KAT VERGİ ZİYAI CEZALI OLARAK GERİ ALINMASINA İLİŞKİN TARHİYATIN KALDIRILMASI İSTEMİ ( İnceleme Raporuna Göre İnşaata İlişkin Kabul Edilmeyen Maliyetlerin Gerçekten Bu İşte Kullanıldığının Davacı Tarafından Kanıtlanamadığı - Diğer İnşaat İşinde İlgili Şirketten Alınan Faturalar ve Kayıtlar Arasındaki Uyumsuzluğun Davacı Şirket Tarafından Açıklanamadığı/Tarhiyatın Usulüne ve Hukuka Uygun Olduğu )
* VERGİ İNCELEME RAPORU ( Rapordaki Tespitlere Göre Kabul Edilmeyen Maliyetlerin Gerçekten İnşaat İşinde Kullanıldığının Kanıtlanamadığı ve İlgili Şirketten Alınan Faturalar ile Kayıtlar Arasındaki Uyumsuzluğun Davacı Tarafça Açıklanamadığının Anlaşıldığı - Tarhiyatın Usule Uygun Olduğu ve Davanın Reddine Karar Verilmesi Gerektiği )
* GELİR VERGİSİ ( Davacı Şirketin İnşaat İşleri Nedeniyle Kesinti Yoluyla Ödenen ve Döneminde Mahsup Edilemeyen Tutarın Teminat Mektubu Uyarınca İade Edilmesi Üzerine Yapılan İncelemelere İstinaden Şirketin İade Aldığı Verginin Tek Kat Vergi Ziyaı Cezalı Olarak Geri Alınmasına İlişkin Tarhiyatın Kaldırılması İstemi - Vergi İnceleme Raporundaki Saptamalara Göre Tarhiyatın Usulüne ve Hukuka Uygun Olduğu/Davanın Kabulüne Dair Kararın Bozulduğu )
193/m.42,44,122
ÖZET : Dava, davacı şirket adına, yıllara sari inşaat işi nedeniyle kesinti yoluyla ödenen ve ilgili dönemde mahsup edilemeyen bedel iadesinin talep edilmesi ile teminat mektubu uyarınca tutarın iade edilmesi üzerine yapılan incelemelere istinaden şirketin iade aldığı verginin tek kat vergi ziyaı cezalı olarak geri alınmasına dair tarhiyatın kaldırılması istemine ilişkindir.
İnceleme raporundaki tespitlerin değerlendirilmesinden inşaata ilişkin kabul edilmeyen maliyetlerin gerçekten bu işte kullanıldığının davacı şirket tarafından kanıtlanamadığı, diğer inşaatı işinde ise, ilgili şirketten alınan faturalar ve kayıtlar arasındaki uyumsuzluğun davacı şirket tarafından açıklanamadığı dikkate alındığında, tarhiyatın usulüne ve hukuka uygun olduğu görülmekle, davanın reddi gerekirken davayı kabul eden Vergi Mahkemesi kararında yasal isabet bulunmamaktadır.
İSTEMİN KONUSU : Eskişehir 1. Vergi Mahkemesi'nin 26/02/2015 tarih ve E:2014/258, K:2015/87 Sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı şirket adına, yıllara sari inşaat işi nedeniyle kesinti yoluyla ödenen ve ilgili dönemde mahsup edilemeyen 238.774,17 TL iadesinin talep edilmesi ile teminat mektubu uyarınca tutarın iade edilmesi üzerine yapılan incelemelere istinaden şirketin iade aldığı verginin tek kat vergi ziyaı cezalı olarak geri alınmasına ilişkin tarhiyatın kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; tarhiyatın, davacı şirketin Gümüşhane Köse Yuvacık Göleti inşaatı faaliyeti nedeniyle Eskişehir firmalarından araç bakım-onarım hizmeti ve oto lastiği alımı için harcanan giderlerin Eskişehir firmalarından yapıldığı için genel gider hesaplarına, Malatya ve Diyarbakır firmalarından yapılanların ise Malatya hizmet üretim maaliyetleri hesabına atılması gerekirken atılması gerekirken Gümüşhane hizmet üretim maliyetleri hesabına atıldığı ve hakediş cetvelinde belirtilen tutardan daha fazla proje gideri faturası alındığı dolayısıyla bu giderlerin anılan faaliyet giderlerinden düşülmesine ilişkin kısmı; varsayımına dayandırıldığı, davalı idarece anılan giderlerin Gümüşhane Köse Yuvacık Göleti inşaatı faaliyetine ilişkin olmadığını somut bilgi ve belgelerle ortaya konulamadığı gerekçesiyle; Rize Fındıklı S. Deresi inşaatı işiyle ilgili olarak Ardeşen Vergi Dairesi Müdürlüğünün 721 006 0620 vergi kimlik numaralı mükellefi Par-san Pazar Ardeşen İnş.Taah.Tur.Nak.Paz.San. Ve Dış Tic.Ltd.Şti'den alındığı faturalar ile 8. numaralı hak edişte belirtilen "yapılacak işler" listesindeki gider kalemleri arasında uyumsuzluk bulunduğu, dolayısıyla kullanılan faturaların ihticaca salih olmadığı tespit edildiği ileri sürülerek, davacı şirketin 2010 ve 2011 yılı için DSİ 22. Bölge Müdürlüğü adına düzenlendiği faturaların toplam değerinin %20'si alınarak Rize Fındıklı S. Deresi inşaatı ilgili davacı şirketin kazancı tespit edilmesine ilişkin kısmı ise; davacı şirketin Par-san Pazar Ardeşen İnş.Taah.Tur.Nak.Paz.San. ve Dış Tic.Ltd. Şti'den aldığı faturalar içeriği mal ve hizmetlerin Rize Fındıklı S. Deresi inşaatı faaliyetinde kullanılmadığının somut tespitlere dayandırılmadan ve fatura düzenleyen firmalar nezdinde karşıt inceleme yapılmadan sırf Par-san Pazar Ardeşen İnş.Taah.Tur.Nak. Paz.San. ve Dış Tic.Ltd.Şti'den alınan faturalar içeriği ile 8. numaralı hak edişte belirtilen "yapılacak işler" listesindeki gider kalemleri arasında uyumsuzluk bulunduğu varsayımı ile kullanılan faturaların ihticaca salih olmadığı sonucuna varılmak suretiyle kazancının tespit edilmesi yerinde görülmediği ve davacı şirketin hasılatlarından maliyetlerinin çıkarılması suretiyle belirlenen kurum kazancı üzerinden hesaplanan kurumlar vergisinden mahsupları düşülerek tespit edilen iade edilmesi gereken tutar uyarınca; davacıdan, iade edilen tutarın geri alınmasına ilişkin tarhiyatın 5.601,12 TL'lik kısmında hukuka aykırılık, fazlasına ilişkin kısımda ise hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen reddine kısmen kabulüne karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacının basiretli bir iş adamı olarak göstermesi gereken gerekli dikkat ve özeni yerine getirmeyerek iş ve işlemlerini gereğince yerine getirmediği, kendisinden istenen bilgi ve belgeleri ibraz edemediği, mahkeme kararının idare yerine geçmek suretiyle yerindelik denetimi yapılarak verilmesinin hukuka aykırı olduğu ve yapılan hesabın yerinde olmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından cevap verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ DÜŞÜNCESİ: Dava konusu tarhiyatın varsayıma dayandığı kanaatiyle temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
KARAR : İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacı şirket adına, yıllara sari inşaat işi nedeniyle kesinti yoluyla ödenen ve ilgili dönemde mahsup edilemeyen 238.774,17 TL iadesinin talep edilmesi ile teminat mektubu uyarınca tutarın iade edilmesi üzerine yapılan incelemelere istinaden şirketin iade aldığı verginin tek kat vergi ziyaı cezalı olarak geri alınmasına ilişkin tarhiyatın kaldırılması istenilmiştir.
İLGİLİ MEVZUAT ve HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
193 Sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 42. maddesinde, birden fazla takvim yılına sirayet eden inşaat (dekapaj işleri de inşaat işi sayılır) ve onarma işlerinde kar veya zarar işin bittiği yıl kati olarak tespit edilir ve tamamı o yılın geliri sayılarak, mezkur yıl beyannamesinde gösterileceği, 44. maddesinde, İnşaat ve onarma işlerinde geçici ve kesin kabul usulüne tabi olan hallerde geçici kabulün yapıldığını gösteren tutanağın idarece onaylandığı tarih; diğer hallerde işin fiilen tamamlandığı veya fiilen bırakıldığı tarih bitim tarihi olarak kabul edileceği, 122.maddesinde ise, yıllık beyannamede gösterilen gelire dahil kazanç ve iratlardan bu kanuna göre kesilmiş bulunan vergiler, beyanname üzerinden hesaplanan gelir vergisi'nden mahsubedileceği, mahsubu yapılan miktar gelir vergisi'nden fazla olduğu takdirde aradaki fark vergi dairesince mükellefe bildirilir ve mükellefin tebliğ tarihinden itibaren bir yıl içinde müracaatı üzerine kendisine red ve iade olunacağı hükmünü içermektedir.
Dava dosyasının incelenmesinden, Eskişehir Vergi Dairesi Başkanlığı Battalgazi Vergi Dairesi Müdürlüğünde 3370040347 vergi kimlik numarasında "İnşaat Taahüdü" faaliyeti işinden dolayı mükellefi olan davacı şirketin 2011 takvim yılı kurumlar vergisi beyannamesinde kesinti yoluyla ödenen ve ilgili dönem beyannamesinde mahsup edilmeyen 238.774,17 TL'nin iadesinin idarece talep edildiği ve yapılan incelemeler ile T.E. Bankası A.Ş tarafından verilen 06.09.2012 tarih ve 262.100086.413 Sayılı teminat mektubuna İstinaden 238.774,00-TL nakden iade işleminin düzeltme fişi ile yapıldığı belirtilmiş olup teminatın çözümü için mükellef şirketin 2011 yılı hesaplarının katma değer vergisi ile kurumlar vergisi yönünden incelenmesi sonucunda düzenlenen 06.01.2014 tarih ve 2014-A-339/1 Sayılı vergi inceleme raporunda; davacı şirketin DSİ 22.Bölge Müdürlüğü (Trabzon) Gümüşhane Köse Yuvacık Göleti inşaatı yapım işine 05.02.2008 tarihinde, Rize Fındıklı S. Deresi Islahı yapım işine 22.02.2010 tarihinde başladığı ve 2011 takvim yılı içinde tamamlandığı tespit edildiği, 2008-2009-2010-2011 takvim yılı faaliyetinin yıllara yaygın inşaat ve onarma işleri yönünden incelenmesi neticesinde; 2008-2009-2010 takvim yıllarında Eskişehir firmalarından araç bakım-onarım hizmeti ve oto lastiği alımı için yapılmış olan toplam (kdv hariç) 88.055,40-TL giderlerin genel gider hesaplarına atılması gereken Gümüşhane hizmet üretim maliyetleri hesabına atıldığı ve bu giderlerden genel giderler içindeki Gümüşhane gider oranları göz önüne alındığında Gümüşhane hizmet üretim maliyetleri hesabına (kdv hariç) 40.231,31-TL kısmının fazla yazıldığı, 2009 ve 2010 yılında Malatya ve Diyarbakır firmalarından araç bakım-onarım ve motorin alımı için yapılmış olan toplam (kdv hariç) 6.253,29-TL giderin Malatya ve Diyarbakır firmalarından yapıldığı için Malatya hizmet üretim maliyetleri hesabına atılması gerekirken Gümüşhane hizmet üretim maliyetleri hesabına atıldığı, Gümüşhane Yuvacık Göleti İnşaatı proje hizmeti ile ilgili yapılan ödemeyle ilgili (kdv hariç) 38.400,00-TL fatura alındığı, ancak bu hizmete ilişkin hak ediş cetvellerinde belirtilen tutarın (kdv hariç) 25.000,00-TL olduğu dolayısıyla (38.400,00 - 23.000,00 = 13.400,00) 13.400,00-TL fazla tutarda proje gideri faturası alındığı, bu gerekçelerle fazladan gider olarak yazıldığı kabul edilen tutarın toplam (40.231,31+6.253,29+13.400,00= 59.884,46) 59.884,46-TL olduğu, bu maliyetlerin tespit edilen toplam 2.466.717,00-TL maliyetlerden düşülmesi sonucunda gerçek maliyetin 2.406.832,40-TL olarak belirlendiği ve bu maliyetlerin toplam hasılat olan 2.653.614,88-TL'den (2.653.614,88 - 2.406.832,40 = 246.782,48) düşülmesi sonucu Gümüşhane Köse Yuvacık Göleti inşaatı kurum kazancının re'sen (kdv hariç) 246.782,48-TL olarak hesaplandığı, Rize Fındıklı S. Deresi İnşaatı işinde, davacının bu inşaat işiyle ilgili olarak Ardeşen Vergi Dairesi Müdürlüğünün 721 006 0620 vergi kimlik numaralı mükellefi P.A. İnş.Taah.Tur.Nak.Paz.San. Ve Dış Tic.Ltd.Şti'den aldığı faturalar ile ile 8. numaralı hak edişte belirtilen "yapılacak işler" listesindeki gider kalemleri arasında uyumsuzluk bulunduğu, dolayısıyla kullanılan faturaların ihticaca salih olmadığı tespit edildiği, davacı şirketin 2010 ve 2011 yılı için DSİ 22. Bölge Müdürlüğü adına düzenlendiği faturalardan yola çıkarak Rize Fındıklı S. Deresi İnşaatı ilgili hasılatın (kdv hariç) 12.208.704,62-TL olarak, safi hasılatın ise anılan hasılatın %20'si alınarak (12.208.704,62 x %20 = 2.441.740,92) 2.441.740,92-TL olarak re'sen hesaplandığı, ayrıca davacı şirketin temsilcisi nezdinde düzenlenen tutanakla şirketin yıllara sari olmayan faaliyetlerinden elde edilmesi gereken kurum kazancının 81.948,18-TL olduğu, bu tespitler doğrultusunda davacı şirketin 2011 yılına ilişkin verilen kurumlar vergisi beyannamesinin yeniden düzenlenmesi sonucu şirketin kurum kazancının (246.782,48 + 2.441.740,92 + 81.948,18 = 2.770.471,58) 2.770.471,58-TL, bu kazanç üzerinden (2.770.471,58 x %20 = 554.094,30) 554.094,32-TL re'sen kurumlar vergisinin hesaplandığı, davacı şirketin 445.872,59-TL mahsupları göz önüne alınarak (554.094,32 - 445.872,59 = 108.221,73) 108.221,73-TL kurumlar vergisi farkının çıktığı bahisle davacı şirketin nakten iade aldığı 238.774,17-TL verginin tek kat vergi ziyaı cazalı olarak geri alınmasına ilişkin tarhiyatın yapıldığı anlaşılmıştır.
Yukarıda özetine yer verilen inceleme raporundaki tespitlerin değerlendirilmesinden Gümüşhane Köse Yuvacık Göleti inşaatına ilişkin kabul edilmeyen maliyetlerin gerçekten bu işte kullanıldığının davacı şirket tarafından kanıtlanamadığı, Rize Fındıklı S. Deresi İnşaatı işinde ise, P.A. İnş.Taah.Tur.Nak.Paz.San. Ve Dış Tic.Ltd.Şti'den alınan faturalar ve kayıtlar arasındaki uyumsuzluğun davacı şirket tarafından açıklanamadığı dikkate alındığında, tarhiyatın usulüne ve hukuka uygun olduğu dolayısıyla iş bu davanın reddi gerekirken davayı kabul eden Vergi Mahkemesi kararında yasal isabet bulunmamaktadır.
SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kabulüne,
2. Temyize konu Eskişehir 1. Vergi Mahkemesi'nin 26/02/2015 tarih ve E:2014/258, K:2015/87 Sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 Sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş (15) gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 10.04.2019 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle Dairemiz çoğunluk kararına katılmıyoruz.
kazanci.com.tr
